ИНФОРМАЦИОННОЕ ПИСЬМО
О применении судами Донецкой Народной Республики законодательства по делам о преступлениях против интересов службы в коммерческих и иных организациях
В целях формирования единой судебной практики по делам о преступлениях против интересов службы в коммерческих и иных организациях считаю необходимым дать судам следующие разъяснения.
1. Статья 225 УК ДНР устанавливает ответственность за злоупотребление полномочиями для особого круга лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой и иной организации. Данные лица не занимают государственные должности и не являются должностными лицами.
Объектом преступления в ст. 225 УК ДНР следует рассматривать деятельность коммерческих и иных организаций, целью которых является предпринимательство с получением прибыли.
Коммерческими являются организации (юридические лица), преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности.
Некоммерческие организации не имеют в качестве основной цели извлечение прибыли и не распределяют полученную прибыль между участниками.
Коммерческие организации могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий, а некоммерческие организации – в форме потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций (объединений), финансируемых собственником учреждений, благотворительных или иных фондов и в других формах, предусмотренных законом. И коммерческие, и некоммерческие организации могут создавать объединения – ассоциации или союзы.
2. Объективная сторона данного преступления заключается в совершении лицом посягательства в двух его преступных формах: действие и бездействие.
Действие характеризуется активным поведением виновного, при котором лицо совершает в пределах предоставленных ему по должности полномочий (права и обязанности) определенные действия, но вопреки интересам организации.
Бездействие сопряжено с невыполнением требуемых действий, которые на лицо возложены уставными или учредительными документами организации в силу занимаемого им должностного положения, нарушением порядка исполнения управленческих функций по занимаемой должности.
3. Полномочия лица, выполняющего управленческие функции, могут быть определены законом, нормативным актом либо уставными и иными распорядительными документами (решением общего собрания, решением собрания акционеров, приказом о назначении на должность и т.п.). Управленческие функции могут быть двух видов: организационно-распорядительные и административно-хозяйственные.
В качестве организационно-распорядительных следует рассматривать те функции, которые связаны с наличием у лица права по управлению коллективом предприятия или его структурным подразделением (филиал без образования юридического лица, представительство). В содержание данных функций также могут входить полномочия лица по приему и увольнению работников предприятия, организация работы подчиненных, выполнение мероприятий по соблюдению трудовой дисциплины.
Административно-хозяйственные функции всегда сопряжены с управлением и распоряжением материальными ценностями, имуществом предприятия (прием, хранение материальных ценностей, учёт их движения, реализация, ведение учётно-финансовой дисциплины (бухучёт, начисление заработной платы персоналу, ценовая политика и т.п.).
Указанные функции могут исполняться постоянно, временно либо по специальному полномочию коммерческой организацией независимо от формы собственности.
4. Ответственность за исполнение функций управленческого характера может быть возложена лишь на лицо, достигшее возраста 16 лет.
5. Данное преступление считается оконченным с момента наступления преступных последствий, которые в законе выражены в качестве существенного вреда.
6. Вред, причинённый злоупотреблением полномочиями, считается существенным, если совершение этого преступления ухудшило экономическое положение потерпевших (граждан, юридических лиц), затруднило реализацию их законных прав или создало препятствия для осуществления государственными органами или общественными организациями социальных, экономических или иных функций.
7. Субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, при которой лицо, злоупотребляющее полномочиями, осознает общественную опасность совершаемого им деяния (действия, бездействия), предвидит наступление существенных вредных последствий для охраняемых интересов (интересов организации, граждан, общества, государства), желает наступления этих последствий (прямой умысел) либо сознательно допускает их наступление (косвенный умысел).
8. Тяжкими последствиями могут быть признаны те, которые в результате злоупотребления полномочиями привели к экономическому разорению потерпевших или к такому воспрепятствованию осуществлению государственными органами или общественными организациями существенных социальных, экономических или иных функций, которое создало угрозу финансовой стабильности, общественной или государственной безопасности.
9. Правовое регулирование деятельности нотариата определено Временным положением о нотариате, согласно которому нотариус обеспечивает охрану прав и законных интересов участников гражданского оборота (физических и юридических лиц) путём совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Донецкой Народной Республики.
К числу нотариальных действий относится удостоверение различных сделок. Нотариальные действия представляют собой юридическое закрепление гражданских прав, обеспечивают их реализацию и предупреждают их возможное нарушение.
Важное значение имеет и разъяснительная работа нотариуса по вопросам совершения нотариальных действий. Граждане и представители юридических лиц должны отчетливо представлять себе последствия заключаемых ими сделок.
10. В процессе осуществления профессиональной деятельности нотариус реализует полномочия, которыми его наделил закон. Нотариус обязан оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять им права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий с тем, чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред. Нотариус обязан отказать в совершении нотариального действия в случае его несоответствия законодательству Донецкой Народной Республики.
11. Аудиторская деятельность (аудит) заключается в проведении независимых, вневедомственных проверок бухгалтерской (финансовой) отчётности, платежно-расчётной документации, финансовых обязательств, в оказании других аудиторских услуг. Заключение аудитора, явившееся результатом аудиторской проверки, служит документом, имеющим юридическое значение для всех юридических и физических лиц, органов государственной власти и управления, органов местного самоуправления и судебных органов.
12. Злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами предполагает совершение любых незаконных действий в процессе выполнения профессиональных функций. Рассматриваемый состав преступления образует специальный состав злоупотребления полномочиями служащими коммерческой или иной организации, который заключается в нарушении законных прав и интересов граждан, коммерческих и иных организаций, с причинением им существенного вреда.
13. Объективная сторона преступления включает в себя следующие признаки: а) совершение действия (бездействия) вопреки задачам своей деятельности; б) причинение существенного вреда охраняемым интересам; в) наличие причинной связи между деянием и наступившим вредом – существенным нарушением прав и интересов.
14. Данное преступление является умышленным и преследует специальную цель – извлечение выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесение вреда другим лицам (улучшение положения дел с отчётностью хозяйствующего субъекта, создание препятствия для проведения расследования).
15. Субъектами данного преступления являются частный нотариус или частный аудитор. К частному нотариусу относится лицо, наделённое в установленном порядке полномочиями нотариуса, не являющегося членом государственной нотариальной конторы. Аудитор (индивидуальный аудитор) – физическое лицо, имеющее определенную квалификацию, получившее в установленном законом порядке аттестат аудитора и занимающееся аудиторской деятельностью в частной компании в качестве работника либо в качестве лица, привлекаемого к проводимым проверкам, либо работающее в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица.
Существует проблема в квалификации злоупотреблений, допущенных государственными нотариусами. Они не являются должностными лицами, и их нельзя привлечь к ответственности за должностные преступления. При совершении злоупотреблений с их стороны возможна ответственность за подделку документов, за соучастие в мошенничестве или другом преступлении, связанном с обманом или злоупотреблением доверием.
Среди обстоятельств, отягчающих это преступление, является злоупотребление полномочиями в отношении заведомо несовершеннолетнего или недееспособного. Дееспособность гражданина заключается в его способности своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность). Дееспособность гражданина в полном объеме возникает с наступлением совершеннолетия, т.е. по достижении 18-летнего возраста. Никто не может быть ограничен в правоспособности и дееспособности иначе как в случаях и в порядке, установленных законом. Опасность злоупотребления полномочиями в отношении несовершеннолетних и недееспособных связана с особой уязвимостью этих лиц с точки зрения соблюдения их законных прав и интересов.
16. В ст. 227 УК ДНР частным детективом признается гражданин Донецкой Народной Республики, получивший в установленном законом порядке разрешение (лицензию) на выполнение частной сыскной деятельности и выполняющий услуги.
17. Частная детективная и охранная деятельность представляет собой оказание на возмездной договорной основе услуг физическим и юридическим лицам предприятиями, имеющими специальное разрешение (лицензию) органов внутренних дел, в целях защиты законных прав и интересов своих клиентов.
18. Объективная сторона данного преступления заключается в превышении виновными лицами определенных в лицензии полномочий с применением насилия или с угрозой его применения. Любая деятельность подобного рода противоречит задачам охранных или детективных служб. Деяние должно повлечь существенное нарушение прав и законных интересов, а между ними необходимо установить причинную связь.
19. Квалифицирующими признаками данного преступления являются: применение насилия, угроза его применения, использование оружия или специальных средств, наличие тяжких последствий.
Характер применённого насилия может быть как опасным для жизни или здоровья, так и неопасным. Последнее влечет, как правило, причинение здоровью потерпевшего вреда средней тяжести либо кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату общей трудоспособности. Признаком угрозы применения насилия является отсутствие указанного вреда. При угрозе важным является характер демонстрируемой виновным угрозы при одновременном наличии реальной опасности наступления вреда для потерпевшего.
Применение оружия и специальных средств является способом превышения полномочий и может быть квалифицировано в виде опасного для жизни насилия с применением правил ст. 16 УК ДНР по совокупности совершённых преступлений.
Под использованием оружия следует рассматривать отсутствие у виновного законных оснований, необходимых для воздействия на потерпевшего путем использования оружия. При этом оружие может быть как огнестрельным, так и холодным. Причинение умышленного тяжкого вреда должно быть квалифицировано по правилам совокупности преступлений (ст. 16 УК ДНР), где превышение полномочий с использованием насилия служит средством для совершения более тяжкого преступления. Если частные детектив и охранник совершили убийство, причинили тяжкий вред здоровью или средний вред здоровью при отягчающих обстоятельствах, то они несут ответственность на общих основаниях за все совершённые действия.
Под насилием понимаются ограничение свободы потерпевшего, нанесение ему ударов, побоев, причинение легкого или средней тяжести вреда здоровью, истязание, а также угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью. Во всех этих случаях квалификации по совокупности преступлений не требуется.
20. Субъектами данного преступления являются руководители или служащие частной охранной или детективной службы.
21. Преступление характеризуется умышленной формой вины, когда виновный осознает, что своими действиями он выходит за пределы полномочий, определённых в лицензии, его действия противоречат задачам деятельности указанных служб. При этом он предвидит последствия в виде существенного нарушения прав и законных интересов потерпевших и желает наступления таких последствий либо сознательно их допускает или безразлично относится к таковым.
22. Согласно ст. 228 УК ДНР коммерческий подкуп представляет собой социально опасное деяние, которое посягает на функционирование рыночных отношений, подрывает управленческую деятельность коммерческих служб, препятствует соблюдению законов и правовых обязанностей лицами, осуществляющими управленческие функции в коммерческих организациях.
В качестве разновидностей коммерческого подкупа данная норма содержит два самостоятельных состава: 1) незаконную передачу вознаграждения лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации (ч. ч. 1 и 2); 2) незаконное получение такого вознаграждения (ч. ч. 3 и 4).
23. Объектом коммерческого подкупа является регламентируемая законодательством деятельность аппарата управления коммерческих и иных организаций.
24. Предметом преступления являются деньги, ценные бумаги, иное имущество, услуги имущественного характера, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате (предоставление туристических путевок, ремонт квартиры, строительство дачи и т.п.), иные имущественные права. Под выгодами имущественного характера следует понимать, в частности, занижение стоимости передаваемого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование банковскими ссудами.
25. Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст.228 УК ДНР, характеризуется совершением лицом следующих действий: а) незаконной передачей лицу, выполняющему управленческие функции, денег, ценных бумаг или иного имущества; б) оказанием этому лицу услуг имущественного характера; в) предоставлением иных имущественных прав. Эти действия направлены на то, чтобы лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, используя свое служебное положение, совершило в интересах дающего какие-либо действия в связи с занимаемым этим лицом служебным положением. Такие действия могут быть совершены как до получения незаконного вознаграждения, так и после его получения.
Преступление считается оконченным с момента принятия лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, хотя бы части незаконного вознаграждения либо части услуг имущественного характера. При этом не важно, были ли совершены или нет в пользу лица, дающего вознаграждение, какие-либо действия.
В случае непринятия незаконного вознаграждения действия лица, совершающего подкуп, следует квалифицировать как покушение на коммерческий подкуп в соответствующей части данной статьи. Не является покушением на коммерческий подкуп высказывание лица о намерении вручить материальные ценности, если оно не совершило в этом отношении конкретных действий.
Участие лиц, выполняющих роль посредников при коммерческом подкупе, необходимо квалифицировать как пособничество.
26. Субъективная сторона заключается в умышленной форме вины в виде прямого умысла. Виновный осознает, что незаконно передает лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, деньги, ценные бумаги или иное имущество либо незаконно оказывает ему услугу имущественного характера за совершение в его интересах какого-либо действия, и желает этого. Обязательным признаком субъективной стороны преступления является цель, состоящая в том, чтобы побудить лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, совершить в интересах предоставившего вознаграждение какое-либо действие в связи с занимаемым им служебным положением.
27. Субъектом преступления является физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста.
28. Видами данного преступления согласно ч. 2 ст. 228 УК ДНР является передача предмета подкупа, совершённая группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, либо за заведомо незаконные действия (бездействия). При этом совершением преступления группой лиц по предварительному сговору следует рассматривать совершение указанных действий двумя или более лицами, заранее договорившимися о совместном совершении этого преступления.
Организованной группой признается группа лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких тождественных преступлений. Между всеми соучастниками должны существовать прочные связи, позволяющие согласовать основные моменты предполагаемого преступления, распределить роли, определить место, время, способ совершения преступления.
29. Часть 3 ст.228 УК ДНР устанавливает ответственность за незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно незаконное пользование услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением.
Совершённые лицом, выполняющим управленческие функции, за вознаграждение действия (бездействие) должны быть связаны с занимаемым им служебным положением и его использованием. Использование служебного положения может выражаться двумя способами: совершением действия либо воздержанием от совершения действия, которое должно входить в круг полномочий виновного.
Субъект преступления – специальный. Им является лицо, постоянно или временно выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации.
30. Часть 4 ст. 228 УК ДНР предусматривает квалифицированные виды данного состава преступления, к числу которых относятся действия (бездействия): а) совершённые группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; б) сопряжённые с вымогательством; в) совершены за незаконные действия.
Незаконное получение вознаграждения, совершённое группой лиц по предварительному сговору, предполагает непосредственное участие в нем двух или более лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, заранее, до начала исполнения преступления, договорившихся о совместном его совершении с использованием своего служебного положения.
Преступление признаётся совершённым организованной группой, если получение незаконного вознаграждения совершено устойчивой группой из двух или более лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. В организованную группу могут входить лица, не выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений. При наличии к тому оснований они несут ответственность как организаторы, подстрекатели либо пособники преступления, предусмотренного ст. 228 УК ДНР. В таких случаях преступление признаётся оконченным с момента принятия незаконного вознаграждения хотя бы одним из лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации.
Квалифицирующим признаком данного состава преступления является вымогательство, которое следует рассматривать в качестве способа получения незаконного вознаграждения. Это могут быть требование незаконного вознаграждения, умышленное приведение этого лица в условия, нарушающие его права и интересы, где оно вынуждено уплатить вымогаемое вознаграждение. При этом вымогательство возможно как в открытой (прямое требование), так и в завуалированной формах. Определение критериев вымогательства предмета подкупа и их точное установление имеет правовое значение как обстоятельство, отягчающее наказание, и как основание для освобождения от уголовной ответственности лица, передавшего предмет подкупа.
31. Сообщение о подкупе (письменное или устное) может быть сделано добровольно, независимо от его мотивов.
Добровольность означает собственное желание лица и при осознании им того обстоятельства, что о данном им вознаграждении органам власти не было известно. В тех случаях, когда лицо сообщает об уже известном правоохранительным органам факте коммерческого подкупа в целях уклонения от уголовной ответственности, сообщение не может признаваться добровольным. Освобождение от уголовной ответственности по обоим основаниям, предусмотренным в примечании к ст. 228 УК ДНР, не означает отсутствия состава преступления в действиях лица, совершившего коммерческий подкуп, и не даёт ему права выступать в роли потерпевшего по уголовному делу, а также претендовать на возвращение ему ценностей, переданных в виде взятки или предмета подкупа.
32. Коммерческий подкуп имеет некоторые общие признаки со смежными преступлениями: получением взятки, дачей взятки, подкупом участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов, провокацией взятки либо коммерческого подкупа.
Основным отличием между коммерческим подкупом и взяточничеством является объект. Объектом должностных преступлений являются общественные отношения, обеспечивающие нормальную и правильную работу государственного аппарата, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений.
Объектом же коммерческого подкупа следует считать нормальную, т.е. соответствующую целям, задачам и принципам, реализацию прав и обязанностей лица, осуществляющего управленческие функции в коммерческой и иной организации.
Отличаются анализируемые составы преступлений и по субъекту.
Так, субъектами должностных преступлений признаются должностные лица, под которыми понимаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах ДНР.
Субъектами незаконного получения коммерческого подкупа, согласно п. 1 примечания к ст. 225 УК ДНР, могут быть признаны лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации.
Имеются отличия и по объективной стороне преступлений. Так, в данной статье речь идет о подкупе, т.е. когда предмет подкупа передается до совершения соответствующих действий в интересах дающего. Взятка же может быть передана как до, так и после совершения действий по службе, без предварительной договоренности об этом (взятка-подкуп, взятка-вознаграждение).
Отличительные признаки коммерческого подкупа (ст. 228 УК ДНР) и провокации взятки либо коммерческого подкупа заключаются в объекте посягательства, в моменте окончания преступной деятельности и наличии специальной цели у субъекта.
33. Статья 228 УК ДНР содержит примечание, в котором изложены основания освобождения от уголовной ответственности лица, незаконно передавшего вознаграждение или оказавшего услугу имущественного характера лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации.
Данное лицо освобождается от уголовной ответственности, если оно активно способствовало раскрытию и (или) расследованию преступления и либо в отношении его имело место вымогательство, либо это лицо добровольно сообщило о факте подкупа органу, имеющему право возбудить уголовное дело.
Освобождение от уголовной ответственности лица, совершившего коммерческий подкуп, не означает в его действиях отсутствия состава преступления и не даёт ему права выступать в роли потерпевшего по уголовному делу и претендовать на возвращение ему предмета подкупа.
34. Принимая во внимание повышенную общественную опасность преступлений, предусмотренных статьями 225–228 УК ДНР, судам следует выявлять обстоятельства, способствовавшие совершению таких преступлений, нарушения прав и свобод граждан, а также другие нарушения закона, допущенные при производстве предварительного следствия или при рассмотрении уголовного дела нижестоящим судом. При рассмотрении дел данной категории необходимо обращать внимание соответствующих организаций и должностных лиц на выявленные факты нарушений закона путём вынесения частных постановлений (определений).
Председатель Верховного Суда
Донецкой Народной Республики Э.Н. Якубовский