В Верховном Суде Донецкой Народной Республики изучен проект закона Донецкой Народной Республики «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» (далее – законопроект).
Анализ положений законопроекта свидетельствует о том, что правовой основой для его разработки послужил Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – ФЗ № 63-ФЗ), что соответствует избранному Донецкой Народной Республикой курсу на гармонизацию собственного законодательства с законодательством Российской Федерации.
Вместе с тем при адаптации предписаний российского законодательства к правовым реалиям Донецкой Народной Республики разработчиком были допущены определенные ошибки, вследствие этого считаем необходимым высказать следующие замечания и предложения.
Частью 1 статьи 2 законопроекта предусматриваются положения о том, что адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Донецкой Народной Республики, должности государственной службы и муниципальные должности.
Следует отметить, что аналогичная норма предусмотрена и в ФЗ № 63-ФЗ. При этом перечень лиц, замещающих (занимающих) государственные должности Российской Федерации установлен Указом Президента Российской Федерации от 11.01.1995 № 32 «О государственных должностях Российской Федерации».
В то же время в Донецкой Народной Республике схожий нормативный правовой акт отсутствует, что создает пробел в правовом регулировании основополагающих элементов правового статуса адвоката. В принятом Законе Донецкой Народной Республики от 15.01.2020 № 91-IIHC «О государственной гражданской службе» дано определение понятию «государственные должности Донецкой Народной Республики», а именно: «должности, устанавливаемые Конституцией Донецкой Народной Республики и законами Донецкой Народной Республики для непосредственного исполнения полномочий государственных органов».
Однако указанное положение Закона, которое в целом совпадает с аналогичным российским, не позволяет однозначно очертить перечень соответствующих субъектов. В связи с этим в Российской Федерации и был принят вышеупомянутый Указ Президента Российской Федерации.
С целью разрешения данной проблематики рекомендуем провести дополнительное обсуждение указанного вопроса на базе Комитета Народного Совета по гражданскому и арбитражному законодательству.
В перечне полномочий адвоката, закрепленных в части 2 статьи 2 законопроекта, отсутствует полномочие по представлению интересов доверителя в конституционном судопроизводстве.
Несмотря на то, что в настоящее время фактически Конституционный Суд Донецкой Народной Республики не функционирует, его создание и деятельность предусмотрены Законами Донецкой Народной Республики от 31.08.2018 № 241-IНС «О судебной системе Донецкой Народной Республики», от 15.01.2020 № 92-IIНС «О Верховном Суде Донецкой Народной Республики» и иными нормативными правовыми актами Донецкой Народной Республики.
В связи с этим, с целью обеспечения единства законодательной системы, рекомендуем часть 2 статьи 2 законопроекта дополнить предписанием, предусматривающим участие адвоката в конституционном судопроизводстве с последующим закреплением в переходных положениях законопроекта нормы отлагательного характера.
Аналогичное замечание применимо и к иным структурным единицам законопроекта.
Частью 2 статьи 6 законопроекта, в частности, предусмотрено, что в случаях, предусмотренных законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности либо соглашения об оказании юридической помощи.
В то же время в аналогичной норме ФЗ № 63-ФЗ закрепляется, что в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело.
Разработчиком в пояснительной записке не обоснован отход от российской законодательной модели по данному вопросу, вследствие этого указанный вопрос требует дополнительного обсуждения.
В указанном аспекте также необходимо отметить, что проекты процессуальных кодексов Донецкой Народной Республики в данной сфере правоотношений отображают российскую модель правового регулирования. Так, например, согласно части 4 статьи 57 проекта Кодекса административного судопроизводства № 777-КД полномочия адвоката в качестве представителя в суде удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием, а в случаях, предусмотренных данным проектом кодекса, также доверенностью.
В соответствии с абзацами вторым и третьим части 1 статьи 7 законопроекта к адвокатскому запросу прилагаются заверенные адвокатом копии удостоверения адвоката, ордера, доверенности, соглашения об оказании юридической помощи. Предоставление адвокату информации и копий документов, полученных при осуществлении уголовного судопроизводства, осуществляется в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Донецкой Народной Республики (далее – УПК).
Следует отметить, что, во-первых, указанные требования не предусмотрены ФЗ № 63-ФЗ. Во-вторых, как уже отмечалось ранее, ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием, может быть получен адвокатом исключительно в случаях, предусмотренных законом. Таким образом, предоставление копий всех вышеуказанных документов одновременно (ордер выдается не во всех случаях, а только в случаях, прямо предусмотренных законом) не представляется возможным.
Вышеизложенное свидетельствует о необходимости доработки данных структурных единиц законопроекта.
Согласно абзацу первому части 1 статьи 10 законопроекта статус адвоката вправе приобрести лицо, которое имеет высшее юридическое образование (бакалавр, специалист, магистр), полученное по имеющей государственную аккредитацию образовательной программе, либо ученую степень по юридической специальности, стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо прошедшее стажировку в адвокатском образовании в сроки, установленные законопроектом.
Таким образом, буквальное толкование указанного положения позволяет прийти к выводу о том, что адвокатом Донецкой Народной Республики может быть лицо, окончившее программу высшего профессионального образования – программу бакалавриата, программу специалитета либо программу магистратуры, и получившее соответствующий диплом (бакалавра, специалиста или магистра). При этом действующее законодательство об образовании позволяет получить диплом магистра по специальности «Юриспруденция» лицу, не имеющему диплома бакалавра по данной специальности. Указанное лицо может претендовать на получение статуса адвоката.
Также, исходя из указанной нормы, статус адвоката может приобрести лицо, получившее только диплом бакалавра.
Подобная ситуация представляется нецелесообразной учитывая значение и роль института адвокатуры в обеспечении конституционных прав граждан на квалифицированную юридическую помощь и защиту в уголовном судопроизводстве.
В указанном аспекте необходимо отметить положения пункта 1 части 1 статьи 4 Закона Донецкой Народной Республики от 31.08.2018 № 242-IНС «О статусе судей», предусматривающего, что судьей может быть гражданин Донецкой Народной Республики, имеющий высшее юридическое образование по специальности «Юриспруденция» или высшее образование по направлению подготовки «Юриспруденция» квалификации (степени) «магистр» при наличии диплома бакалавра по направлению подготовки «Юриспруденция».
Установление подобных ограничительных требований к образованию является дополнительной гарантией для формирования квалифицированного судейского корпуса и способствует повышению авторитета судебной ветви власти в государстве и обществе.
Учитывая особое значение адвокатуры как института гражданского общества, возложенные на нее задачи по надлежащему обеспечению конституционных прав граждан, представляется целесообразным установить аналогичные требования к образованию и для адвокатов Донецкой Народной Республики.
В соответствии с частью 3 статьи 9 законопроекта проведение оперативно-разыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании разрешения (санкции) прокурора.
Следует отметить, что в аналогичной норме ФЗ № 63-ФЗ проведение оперативно-разыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения.
Верховный Суд Донецкой Народной Республики обращает внимание на необходимость проведения оперативно-разыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката исключительно на основании судебного решения, что будет соответствовать избранному Донецкой Народной Республики курсу на гармонизацию собственного законодательства с законодательством Российской Федерации. Кроме того данный шаг обеспечит максимальную эффективность и законность принимаемых по данному вопросу решений, что обусловлено тем, что суд, в отличие от органов прокуратуры, не относится к органам уголовного судопроизводства со стороны обвинения.
В то же время учитывая, что в настоящее время судейский корпус Донецкой Народной Республики окончательно не сформирован, предлагаем в тексте законопроекта закрепить положение о проведении оперативно-разыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвокатов на основании судебного решения, а в переходных положениях установить отлагательный характер действия указанной нормы.
Частью 4 статьи 10 законопроекта предусмотрен перечень работ, которые засчитываются в стаж работы по юридической специальности, необходимой для приобретения статуса адвоката.
В указанном перечне, в отличие от ФЗ № 63-ФЗ, отсутствует работа на требующих высшего юридического образования должностях в Судебном департаменте при Верховном Суде Донецкой Народной Республики. Учитывая, что в Донецкой Народной Республике принят и вступил в силу Закон Донецкой Народной Республики от 15.01.2020 № 93-IIHC «О Судебном департаменте при Верховном Суде Донецкой Народной Республики», рекомендуем дополнить часть 4 статьи 10 соответствующим предписанием.
Также необходимо отметить, что статья 10 законопроекта не содержит следующего предписания, закрепленного в российском законодательстве:
«Иностранные граждане и лица без гражданства, получившие статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, допускаются к осуществлению адвокатской деятельности на всей территории Российской Федерации в случае, если иное не предусмотрено федеральным законом».
Следует отметить, что отсутствие указанного положения делает фактически невозможным получение статуса адвоката, предусмотренного законопроектом, иностранными гражданами и лицами без гражданства. Лишение данных лиц вышеуказанной возможности представляется нецелесообразным, поскольку отсутствие гражданства Донецкой Народной Республики не должно препятствовать приобретению статуса адвоката Донецкой Народной Республики.
В связи с этим рекомендуем закрепить аналогичное предписание в законопроекте.
Законопроект, в отличие от ФЗ № 63-ФЗ, предусматривает значительно больший объем полномочий Министерства юстиции Донецкой Народной Республики в процессе формирования адвокатского сообщества, что подтверждается следующими законоположениями.
Так, согласно части 5 статьи 11 законопроекта порядок проведения, прохождения, программа, методика оценки стажировки, порядок осуществления контроля за ее проведением утверждается республиканским органом исполнительной власти, реализующим государственную политику в сфере юстиции, тогда как в Российской Федерации аналогичные документы утверждаются решением Совета Адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации.
В соответствии с частью 3 статьи 13 законопроекта порядок допуска к сдаче квалификационного экзамена и перечень документов, которые прилагаются к заявлению, утверждаются республиканским органом исполнительной власти, реализующим государственную политику в сфере юстиции. При этом в Российской Федерации перечень документов закреплен частью 2 статьи 10 ФЗ № 63-ФЗ, а дополнительное регулирование (кроме статьи 12 ФЗ № 63-ФЗ) допуска к сдаче квалификационного экзамена отсутствует.
Частью 1 статьи 16 законопроекта предусмотрено, что претендент, успешно сдавший квалификационный экзамен, приносит присягу в порядке, установленном республиканским органом исполнительной власти, реализующим государственную политику в сфере юстиции. В аналогичном положении ФЗ № 63-ФЗ закреплено, что данный порядок устанавливается адвокатской палатой.
Также законопроектом предусматривается обязательное уведомление Министерства юстиции Донецкой Народной Республики об избранной адвокатом форме адвокатского образования. В ФЗ № 63-ФЗ аналогичные требования отсутствуют.
Далее, в статье 40 «Заключительные положения» законопроекта на Министерство юстиции Донецкой Народной Республики возложены полномочия по определению порядка выдвижения и избрания кандидатов в органы управления Адвокатской палаты.
Особого внимания в данном случае заслуживает часть 4 статьи 33 законопроекта, согласно которой:
«4. В случае истечения срока полномочий Президента и членов Адвокатской палаты, определенного абзацем 1 части 2 статьи 33 настоящего Закона, и не проведения собрания (конференции) адвокатов в целях избрания Президента и членов Адвокатской палаты в течении двух месяцев со дня истечения срока их полномочий, республиканский орган исполнительной власти, реализующий государственную политику в сфере юстиции, по поручению Главы Донецкой Народной Республики созывает адвокатов и организовывает проведение собрания (конференции) адвокатов для избрания Президента и членов Адвокатской палаты. При этом порядок выдвижения и избрания кандидатов на должности Президента и членов Совета Адвокатской палаты определяется республиканским органом исполнительной власти, реализующим государственную политику в сфере юстиции. В таком случае собрание (конференция) адвокатов считается правомочным, если в его работе принимают участие не менее одной десятой членов Адвокатской палаты (делегатов конференции)».
Указанные полномочия Министерства юстиции Донецкой Народной Республики в отношении института адвокатуры, во-первых, не соответствуют российскому законодательному опыту, а, во-вторых, создают предпосылки для нарушения принципа независимости института адвокатуры от органов государственной власти.
В связи с этим указанные положения требуют дополнительного обсуждения.
Согласно части 5 статьи 12 законопроекта комиссия устанавливает срок прохождения стажировки от одного года до двух лет.
Лицу, имеющему стаж работы помощника адвоката не менее одного года в течение последних двух лет, срок прохождения стажировки может быть сокращен до трех месяцев.
В указанной структурной единице не указан момент, с которого необходимо исчислять «последние два года», вследствие чего указанная правовая норма допускает различное толкование.
В связи с этим рекомендуем в части 5 статьи 12 законопроекта уточнить порядок исчисления вышеуказанного срока.
В абзаце третьем части 3 статьи 19 законопроекта неверно указана отсылочная норма. В связи с этим предлагаем в указанной структурной единице конструкцию «абзацем первым настоящей статьи» заменить на «абзацем первым настоящей части».
Пунктом 1 части 1 статьи 20 законопроекта предусмотрено, что статус адвоката приостанавливается в случае избрания (назначения) адвоката в государственный орган или орган местного самоуправления на период работы на постоянной основе.
Следует отметить, что ФЗ № 63-ФЗ не содержит уточнения относительно периода работы в государственный орган или орган местного самоуправления на постоянной основе. Таким образом, российский законодатель не предусматривает возможности осуществления адвокатской деятельности, адвокатом, избранным (назначенным) в государственный орган или орган местного самоуправления на период работы на временной основе.
Подобное регулирование представляется вполне оправданным, поскольку согласно части 2 статьи 3 законопроекта адвокатура действует, в частности, на основе принципов законности и независимости. В том же случае, когда адвокат наряду с осуществлением адвокатской деятельности назначается (избирается) в государственный орган (пусть и на временной основе) происходит конфликт интересов, связанный с принципами адвокатской деятельности с одной стороны, и властным подчинением, свойственным для государственных органов – с другой.
Кроме того, предлагаемая редакция пункта 1 части 1 статьи 20 вступает в противоречие с частью 1 статьи 2 законопроекта, предусматривающей, в частности, запрет адвокату занимать должности государственной службы и муниципальные должности.
В связи с этим предлагаем в пункте 1 части 1 статьи 20 законопроекта конструкцию «на период работы на постоянной основе» исключить.
Пунктом 6 части 1 статьи 20 законопроекта предусмотрено, что статус адвоката приостанавливается в случае наложения на адвоката дисциплинарного взыскания в виде приостановления права на занятие адвокатской деятельностью.
Следует отметить, что российское законодательство не предусматривает данного вида дисциплинарного взыскания, вследствие этого рекомендуем указанную норму законопроекта исключить.
Частью 1 статьи 21 законопроекта устанавливаются основания, при которых прекращается статус адвоката.
При этом разработчиком в указанном вопросе не был учтен опыт Российской Федерации, согласно которому различаются основания для безусловного прекращения статуса адвоката, а также основания, при которых статус адвоката может быть прекращен.
В частности, основания, предусмотренные пунктами 6-10 части 1 статьи 1 законопроекта в ФЗ № 63-ФЗ относятся к основаниям, при которых статус адвоката может быть прекращен.
В связи с этим предлагаем разработчику учесть законодательный опыт Российской Федерации в данном вопросе.
Статьей 22 законопроекта установлены гарантии независимости адвоката. В отличие от ФЗ № 63-ФЗ указанная статья не предусматривает положения о том, что уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий адвокату, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством, поскольку действующий УПК, в отличие от Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, не предусматривает особенности производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц, в том числе, адвокатов.
Одновременно с этим частью 3 статьи 39 законопроекта признается утратившим силу Закон Донецкой Народной Республики от 20.03.2015 № 25-IНС «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» (далее – Закон № 25-IНС), который устанавливал вышеуказанные особенности. Также законопроект не содержит иных положений, предусматривающих особый порядок уголовного преследования в отношении адвокатов Донецкой Народной Республики.
Как уже отмечалось ранее, институт адвокатуры имеет важное значение для обеспечения конституционных прав граждан, что обуславливает особый правовой статус адвокатов, в том числе, их права, обязанности и гарантии деятельности, необходимые для эффективного осуществления адвокатами возложенных на них государством функций. К подобным гарантиям в современных правовых государствах, в том числе, и в Российской Федерации, относят особый (усложненный) порядок привлечения адвоката к уголовной ответственности.
В связи с этим рекомендуем разработчику либо закрепить особенности уголовного преследования адвокатов в переходных положениях законопроекта, либо сохранить в силе отдельные положения Закона № 25-IНС, регламентирующие указанный вопрос.
Абзацем первым части 1 статьи 33 законопроекта предусмотрено следующее: высшим органом Адвокатской палаты является собрание (конференция) адвокатов. В случае если численность Адвокатской палаты превышает 150 человек, высшим органом Адвокатской палаты является конференция адвокатов. Собрание (конференция) адвокатов созывается не реже одного раза в год.
При изложении предложения первого указанной части допущена логическая ошибка, вследствие чего предлагаем в предложении первом абзаца первого части 1 статьи 33 законопроекта слово «(конференция)» исключить.
Абзацем вторым части 1 статьи 33 законопроекта установлено, что собрание (конференция) адвокатов может быть созвано по предложению не менее двух третей от общего числа адвокатов.
Обращаем внимание на то, что предлагаемое разработчиком число адвокатов, которые могут внести предложения по созыву конференции адвокатов, неоправданно велико. Данный подход создает определенные сомнения в возможности реализации данной нормы на практике.
В связи с этим рекомендуем указанную структурную единицу законопроекта доработать.
На основании вышеизложенного Верховный Суд Донецкой Народной Республики поддерживает представленный законопроекта с учётом указанных замечаний и предложений.