В Верховном Суде Донецкой Народной Республики изучен и проанализирован проект закона Донецкой Народной Республики «О нотариате» (далее – законопроект).
Верховный Суд Донецкой Народной Республики, в целом поддерживая инициативу Комитета Народного Совета по гражданскому и арбитражному законодательству, направленную на совершенствование действующего законодательства, регламентирующего правовые основы нотариата, задачи и принципы нотариальной деятельности в Донецкой Народной Республике, устранение пробелов и противоречий норм права, регулирующих нотариальную деятельность, законодательству Донецкой Народной Республики и фактическим обстоятельствам, сложившимся в Донецкой Народной Республике, а также на внедрение государственной системы нотариата в качестве гарантии защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц, эффективного механизма регулирования и контроля нотариальной деятельности, соглашаясь с необходимостью принятия концептуально нового законодательного акта, регулирующего правоотношения в сфере нотариальной деятельности, обращает внимание на следующее.
Проведенный анализ законопроекта показал, что разработчик вкладывает в определение понятия «нотариус» исключительно уполномоченное государством физическое лицо, которое осуществляет свою деятельность в государственной нотариальной конторе, Республиканском нотариальном архиве. Таким образом, законопроектом не предусматривается создание системы нотариусов, занимающихся частной практикой (осуществляющими профессиональную нотариальную деятельность). С такой концепцией нельзя согласиться по следующим основаниям.
Во-первых, в настоящее время, учитывая сложную социально-экономическую обстановку в Донецкой Народной Республике, обусловленную продолжающимся актом военной агрессии со стороны государства Украина, создание системы государственных нотариальных контор, формирование штата государственных нотариальных контор, обеспечение нотариусов помещениями, оргтехникой, штампами, печатями, бланками установленного образца, окажет нагрузку на Республиканский бюджет Донецкой Народной Республики. В настоящее время, нотариусы, осуществляющие профессиональную нотариальную деятельность, приобретают все необходимое для осуществления ими нотариальной деятельности самостоятельно и за свой счёт.
Во-вторых, предложенный разработчиком переходный период (с момента официального опубликования до 1 января 2018 года), во время которого нотариальную деятельность в Донецкой Народной Республике должны совершать нотариусы, осуществляющие профессиональную нотариальную деятельность, которая была зарегистрирована в соответствии с требованиями, установленными законодательством на момент получения свидетельства о праве на занятие нотариальной деятельностью, является недостаточным для полного формирования системы государственных нотариальных контор.
Поскольку разработчиком предлагается с 1 января 2018 года полностью прекратить деятельность нотариусов, осуществляющих профессиональную нотариальную деятельность (пусть и с правом таких лиц подачи в республиканский орган исполнительной власти, реализующий государственную политику в сфере юстиции, заявления о принятии их на должность нотариуса соответствующей государственной нотариальной конторы), остается неразрешенным вопрос о деятельности государственных нотариальных контор, в случае если нотариусы, ныне осуществляющие профессиональную нотариальную деятельность, не подадут заявление о принятии их на должность нотариуса соответствующей государственной нотариальной конторы.
В настоящий момент число нотариусов в Донецкой Народной Республике недостаточно, при этом в отдельных городах Донецкой Народной Республики свою деятельность осуществляет всего один нотариус.
В том случае, если такой нотариус откажется переходить в соответствующую государственную нотариальную контору, в отдельно взятом городе Донецкой Народной Республики существует вероятность возникновения проблемы, связанной с невозможностью у граждан Донецкой Народной Республики удостоверять свои права, а также юридические факты, поскольку за оставшийся срок (до 1 января 2018 года) до момента внедрения системы государственных нотариальных контор, видится спорным вопрос о своевременности формирования квалификационной комиссии при республиканском органе исполнительной власти, реализующим государственную политику в сфере юстиции по приёму квалификационного экзамена, отбора кандидатов, сдачи кандидатами квалификационного экзамена, проверки результатов такого экзамена и принятии присяги у нотариусов. Кроме того, государство, как уже отмечалось выше, должно обеспечить нотариусов всем необходимым для полноценного осуществления нотариальной деятельности.
В-третьих, согласно части 2 статьи 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 года № 4462-1 (далее – Основы РФ о нотариате) «нотариальные действия в Российской Федерации совершают в соответствии с настоящими Основами нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе или занимающиеся частной практикой». Таким образом, предложенный в законопроекте подход вступает в противоречие с законодательством Российской Федерации о нотариате, и следовательно, не соответствует избранному Донецкой Народной Республикой курсу на гармонизацию отечественного законодательства с законодательством Российской Федерации.
В-четвертых, государство менее года назад, при формировании института нотариата в Донецкой Народной Республике, санкционировало деятельность нотариусов, осуществляющих профессиональную нотариальную деятельность. В свою очередь, столь резкое изменение модели нотариальной деятельности в Донецкой Народной Республике приведет к умалению прав, свобод граждан и, соответственно, послужит причиной роста социальной напряженности в государстве и обществе.
На основании изложенного Верховный Суд Донецкой Народной Республики предлагает внедрить систему государственных нотариальных контор с сохранением системы нотариусов, осуществляющих профессиональную нотариальную деятельность.
Помимо этого, видится целесообразным пролонгировать срок действия переходного периода, как минимум, на один год до 1 января 2019 года для эффективного запуска системы государственных нотариальных контор.
Кроме вышеуказанных замечаний, носящих общий характер и встречающихся повсеместно, имеются также и постатейные замечания.
Абзацем 2 части 3 статьи 5 законопроекта предусмотрено, что нотариусы и должностные лица, уполномоченные на совершение нотариальных действий, не вправе совершать действия, результаты которых составляют для них имущественный или иной интерес, а также не вправе совершать нотариальные действия от имени и на имя своих родственников – родителей, детей, внуков, дедушки, бабушки, родных братьев и сестер.
Обращаем внимание, что в указанной статье и далее по тексту законопроекта не установлен запрет на совершение нотариальных действий нотариусом на свое имя.
Указанный запрет целесообразно установить исключительно в целях устранения возможности злоупотребления нотариусом своими полномочиями в случае, когда нотариальные действия затрагивают его личные или имущественные интересы. В связи с этим предлагаем абзац 2 части 3 статьи законопроекта после слов «а также не вправе совершать нотариальные действия» дополнить словами «на свое имя,».
Также отмечаем, что согласно пункту 4 части 2 статьи 9 законопроекта не может быть нотариусом лицо, которое прекратило нотариальную деятельность за допущенные им нарушения законодательства при совершении нотариального действия, в течение десяти лет после наступления таких событий. Обращаем внимание на то, что положения указанного пункта частично уже охватываются пунктами 1, 3 части 2 статьи 9 законопроекта, которыми предусмотрено, что нотариусом не может быть лицо, которое:
- освобождено от должности судьи, прокурора, следователя, нотариуса, государственной службы или службы в органах местного самоуправления, лишено статуса адвоката за нарушение присяги, совершение коррупционного правонарушения;
- осуждено к любому виду наказания, исключающему возможность исполнения обязанностей нотариуса, по вступившему в законную силу приговору суда, а также в случае наличия не снятой или не погашенной в установленном законом порядке судимости за умышленное преступление;
В той же части, которая не охватывается предписаниями пунктов 1, 3 части 2 статьи 9 законопроекта, положения пункта 4 части 2 статьи 9 законопроекта видятся неоправданно жёсткими. В связи с этим предлагаем пункт 4 части 2 статьи 9 законопроекта исключить.
Кроме того, следует отметить нецелесообразность закрепления части 3 статьи 9 законопроекта, предусматривающей следующее: «на лиц, претендующих на занятие должности нотариуса, распространяются также требования законодательства о государственной гражданской службе, установленные для поступления на указанный вид государственной службы». Поскольку требования к лицам, претендующим на занятие должности нотариуса в законопроекте уже отражены (часть 1, 2 статьи 9), предлагаем часть 3 статьи 9 законопроекта исключить.
Также отмечаем на некорректность формулировок, регламентирующих место совершение нотариальных действий.
В частности, часть 2 статьи 15 законопроекта предусматривает, что любое физическое лицо для совершения нотариального действия вправе обратиться в любую государственную нотариальную контору Донецкой Народной Республики, за исключением случаев, когда в соответствии с законодательством Донецкой Народной Республики нотариальное действие должно быть совершено в определенной государственной нотариальной конторе.
Статьей 38 законопроекта предусматривается:
«Статья 38. Место совершения нотариальных действий
1. Нотариальные действия могут совершаться нотариусом любой государственной нотариальной конторы или должностным лицом, уполномоченным на совершение нотариальных действий, за исключением случаев, предусмотренных статьями 5, 59, 65-67, 70, 72 настоящего Закона, и в случаях, прямо предусмотренных законодательством Донецкой Народной Республики.
2. Нотариальные действия совершаются в помещении государственной нотариальной конторы, в помещении Республиканского нотариального архива, в помещении органов местного самоуправления, в помещении консульского учреждения Донецкой Народной Республики. В отдельных случаях, когда лицо не может явиться в указанные помещения, а также когда того требуют особенности удостоверяемой сделки, нотариальные действия могут быть совершены вне указанных помещений».
Отмечаем, что законопроектом предусмотрены случаи, когда нотариальные действия должны совершаться вне помещений государственных нотариальных контор, и в то же время такие действия не связаны с особенностями удостоверения сделок.
Так, частью 3 статьи 82 законопроекта предусмотрено, что принятие нотариусом в депозит денежных сумм и ценных бумаг (является нотариальным действием согласно пункту 18 части 1 статьи 30 законопроекта) производится по месту исполнения обязательства.
В соответствии со статьей 532 Гражданского кодекса Украины от 16.01.2003 № 435-IV (далее – ГК Украины), который действует на территории Донецкой Народной Республики: «Место выполнения обязательства устанавливается в договоре. Если место выполнения обязательства не установлено в договоре, выполнение производится:
по обязательству о передаче недвижимого имущества - по местонахождению этого имущества;
по обязательству о передаче товара (имущества), возникающему на основании договора перевозки, - по месту сдачи товара (имущества) перевозчику;
по обязательству о передаче товара (имущества), возникающему на основании других сделок, - по месту изготовления или сохранения товара (имущества), если это место было известно кредитору на момент возникновения обязательства;
по денежным обязательствам - по месту проживания кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, - по его местонахождению на момент возникновения обязательства. Если кредитор на момент выполнения обязательства изменил местожительство (местонахождение) и сообщил об этом должнику, обязательство выполняется по новому месту проживания (местонахождению) кредитора с отнесением на кредитора всех затрат, связанных с изменением места выполнения;
по другим обязательствам - по месту проживания (местонахождения) должника».
Аналогичный подход содержится и в статье 316 Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ (далее – ГК РФ).
Таким образом, среди перечисленных мест исполнения обязательств отсутствует помещение нотариальной конторы, а поскольку в соответствии со статьями 11, 509 ГК Украины к основаниям возникновения обязательств относятся не только договоры и сделки, но также причинение вреда, другие основания, предусмотренные в ГК Украины (аналогичная позиция изложена и в ГК РФ), часть 3 статьи 82 и часть 2 статьи 38 законопроекта противоречат друг другу.
Кроме того, законопроект содержит статью 99 «Международный договор», предусматривающую возможность совершения нотариального действия, не предусмотренного законодательством Донецкой Народной Республики. Соответственно, на практике может возникнуть необходимость совершения нотариальных действий вне пределов нотариальных контор.
Из указанного следует необходимость доработки положений законопроекта, регламентирующих место проведения нотариальных действий. Целесообразным видится в этом вопросе использование опыта Российской Федерации. В связи с этим предлагаем положения части 2 статьи 15, статью 38 законопроекта доработать.
Также считаем целесообразным дополнение статьи 21 законопроекта «Права нотариуса» положением о том, что нотариус вправе получать сведения из Единого государственного реестра юридических лиц и физических лиц-предпринимателей. Указанное предписание позволит нотариусу при удостоверении сделок проверить соответствие предоставленных документов сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц и физических лиц-предпринимателей.
Статьей 35 законопроекта установлены перечни завещаний и доверенностей, приравниваемых к нотариально удостоверенным. Отмечаем, что закрепление таких перечней в законе, который регламентирует статус нотариуса и нотариальную деятельность, характерно для законодательной практики Украины. В то же время, в Российской Федерации указанные положения нашли своё отражение в ГК РФ. Также указанные положения закреплены в статьях 239 и 1301 проекта Гражданского кодекса Донецкой Народной Республики. Учитывая избранный Донецкой Народной Республикой курс на гармонизацию отечественного законодательства с законодательством Российской Федерации, предлагаем статью 35 законопроекта исключить.
В соответствии с частью 2 статьи 39 законопроекта совершение нотариального действия может быть отложено в случае необходимости истребования дополнительных сведений или документов от физических и юридических лиц, передачи документов на экспертизу, а также, если в соответствии с законом нотариус должен убедиться в отсутствии у заинтересованных лиц возражений против совершения этого действия. Срок, на который откладывается совершение нотариального действия, в этих случаях не может превышать одного месяца.
Верховный Суд Донецкой Народной Республики считает недопустимым в данном случае использование конструкции «может быть», поскольку одним из оснований для отложения совершения нотариального действия является необходимость в соответствии с законом запросить заинтересованных лиц об отсутствии у них возражений против совершения этих действий.
Так, согласно статье 362 ГК Украины в случае продажи доли в праве общей долевой собственности сособственник имеет преимущественное право перед другими лицами на ее покупку по цене, объявленной для продажи, и на других равных условиях, кроме случая продажи с публичных торгов. Аналогичные правила действуют и при отчуждении доли по договору мены. Поэтому для совершения сделки нотариусу должен быть представлен документ от сособственников об отказе от права преимущественной покупки (например, заявление, подлинность подписи на котором засвидетельствована нотариусом). В случае отсутствия такого документа нотариус обязан его запросить у сособственников.
Кроме того, в рассматриваемой части статьи не указан момент, с которого начинается исчисление срока отложения нотариального действия, что может привести к неоднозначному толкованию нормы.
В связи с этим предлагаем часть 2 статьи 39 законопроекта изложить в следующей редакции:
«Совершение нотариального действия должно быть отложено в случае необходимости истребования дополнительных сведений или документов от физических и юридических лиц, передачи документов на экспертизу, а также, если в соответствии с законом нотариус должен убедиться в отсутствии у заинтересованных лиц возражений против совершения этого действия. Срок, на который откладывается совершение нотариального действия, в этих случаях не может превышать одного месяца со дня вынесения постановления об отложении совершения нотариального действия».
Далее, частью 3 статьи 39 законопроекта предусмотрено, что по обоснованному письменному заявлению заинтересованного лица, оспаривающего в суде право или факт, за удостоверением которого обратилось другое заинтересованное лицо, совершение нотариального действия может быть отложено на срок не более 10 рабочих дней. В свою очередь в части 4 указанной статьи установлены последствия получения от суда сообщения об открытии производства по заявлению заинтересованного лица. В то же время в законопроекте не предусмотрены обязанности лица, совершающего нотариальное действие, в случае если в течение этого срока от суда не будет получено сообщение о поступлении заявления. В данном случае видится разумным обратиться к опыту Российской Федерации и дополнить часть 3 статьи 39 законопроекта абзацем следующего содержания: «Если в течение этого срока от суда не будет получено сообщение о поступлении заявления, нотариальное действие должно быть совершено».
Статья 40 законопроекта регулирует порядок удостоверения личности лица, обратившегося за совершением нотариального действия.
Необходимо отметить, что при совершении любого нотариального действия нотариус должен установить личность обратившегося к нему физического лица, независимо от того, действует ли данное лицо в своих интересах или представляет интересы другого физического лица либо юридического лица. Установление личности должно производиться на основании документов, исключающих любые сомнения относительно личности гражданина. При этом возможны случаи возникновения у нотариуса сомнений в подлинности документов, удостоверяющих личность гражданина, его представителя или представителя юридического лица, обратившихся за совершением нотариального действия. На основании изложенного считаем целесообразным в статье 40 закрепить обязанность органов государственной власти, выдающих такие документы, представлять по запросу нотариуса информацию об их действительности в течение десяти рабочих дней со дня получения запроса.
В части 3 статьи 40 законопроекта предусмотрено следующее предписание: «Установление личности осуществляется по паспорту гражданина Донецкой Народной Республики или по другим документам, которые делают невозможным возникновение любых сомнений относительно удостоверения личности лица, обратившегося за совершением нотариального действия, (паспорт гражданина Донецкой Народной Республики, паспорт гражданина Донецкой Народной Республики для выезда за границу, дипломатический или служебный паспорт, удостоверение личности моряка, удостоверение члена экипажа, вид на жительство лица, проживающего в Донецкой Народной Республике, национальный паспорт иностранца или документ, его заменяющий, удостоверение инвалида или участника Великой Отечественной войны, удостоверение, выданное по месту работы физического лица), паспорт гражданина Украины».
Отметим, что в данной структурной единице дублируются положения о паспорте гражданина Донецкой Народной Республики, как о документе, по которому производится установление личности. Кроме того, предписания о возможности установления личности по удостоверению личности моряка, удостоверению инвалида или участника Великой Отечественной войны, удостоверению, выданному по месту работы физического лица противоречат части 4 статьи 40 законопроекта, предусматривающей, что данные документы не могут быть использованы для установления личности во время заключения сделок.
В связи с указанным приходим к выводу о необходимости в доработке положений частей 3, 4 статьи 40 законопроекта с ориентированием на практику Российской Федерации по данному вопросу (часть 3 статьи 42 Основ РФ о нотариате).
В соответствии с частью 5 статьи 40 законопроекта «личность лица, не достигшего 16 лет, устанавливается по свидетельству о рождении при условии подтверждения родителями (одним из родителей) или лицом их заменяющим, или в случае их отсутствия органом опеки и попечительства, того, что это лицо является ребенком».
Обращаем внимание, что согласно части 1 статьи 6 Семейного кодекса Украины от 10.01.2002 № 2947-III (в редакции от 04.08.2013), который действует на территории Донецкой Народной Республики, правовой статус ребенка имеет лицо до достижении им совершеннолетия. С учетом изложенного предложенная редакция части 5 статьи 40 законопроекта видится нелогичной и сложной в понимании, в связи с чем предлагаем ее доработать.
Далее, предложением вторым части 7 статьи 41 законопроекта предусмотрено, что доверенность уполномоченного юридическим лицом представителя удостоверяется первым руководителем.
Следует указать, что данная норма необоснованно ограничивает круг лиц удостоверяющих доверенность уполномоченного юридическим лицом представителя. Так, в соответствии с частью 1 статьи 246 ГК Украины доверенность от имени юридического лица выдается его органом или иным лицом, уполномоченным на это его учредительными документами и скрепляется печатью этого юридического лица. Данный подход отвечает законодательной практике Российской Федерации. Аналогичная норма также отражена и в проекте Гражданского кодекса Донецкой Народной Республики.
В связи с этим предлагаем предложение второе части 7 статьи 41 законопроекта исключить.
Кроме того, целесообразным и оправданным видится дополнение части 2 статьи 90 законопроекта «Хранение документов нотариусом» предложением следующего содержания: «В таких случаях нотариус несет ответственность за сохранность упаковки». Указанные изменения в полной мере соответствуют законодательству Российской Федерации, а также сути регулируемых правоотношений.
Особого внимания заслуживают предписания частей 1, 2 статьи 100 законопроекта, предусматривающие следующее:
«1. Настоящий Закон, за исключением положений, для которых настоящей главой установлены иные сроки и порядок введения в действие, вступает в силу с 1 января 2018 года.
2. Статьи 19-20, 25 и глава 20 настоящего Закона вводятся в действие со дня его официального опубликования».
Также следует обратить внимание и на часть 2 статьи 103 законопроекта, устанавливающую:
«2. Предложение второе абзаца второго части 2 статьи 45 Закона Донецкой Народной Республики от 7 августа 2015 года № 72-IНС «О нормативных правовых актах» (опубликован на официальном сайте Народного Совета Донецкой Народной Республики 3 сентября 2015 года) изложить в следующей редакции:
«Введение в действие отдельных положений нормативного правового акта (за исключением закона) не может предшествовать дню вступления в силу такого акта».
Отмечаем, что разработчиком вышеуказанными положениями нарушаются фундаментальные принципы общей теории права о темпоральном действии нормативных правовых актов.
Устанавливая для всего законопроекта введение в действие с 1 января 2018 года, разработчик не может предусмотреть действие отдельных положений законопроекта до момента вступления в силу всего нормативного правового акта. В подобном случае указанные предписания не будут иметь никакой юридической силы.
Кроме того, указанный подход создаст опасный прецедент в законодательной деятельности и умалит авторитет закона как высшего по иерархии звена системы нормативных правовых актов.
В связи с этим предлагаем:
- статью 100 изложить в следующей редакции:
«Статья 100. Вступление в силу настоящего Закона
1. Настоящий Закон вступает в силу в день, следующий за днем его официального опубликования, за исключением статей 1-18, 21-24, 26-99 настоящего Закона.
2. Статьи 1-18, 21-24, 26-99 настоящего Закона вводятся в действие с 1 января 2018 года.
3. Со дня официального опубликования настоящего Закона до 1 января 2018 года устанавливается переходный период.
В переходный период настоящим Законом определяется порядок осуществления нотариальной деятельности нотариусами, осуществляющими профессиональную нотариальную деятельность, которая была зарегистрирована в соответствии с требованиями, установленными законодательством на момент получения свидетельства о праве на занятие нотариальной деятельностью»;
- часть 2 статьи 103 законопроекта исключить.
На основании изложенного Верховный Суд Донецкой Народной Республики предлагает доработать представленный законопроект с учётом указанных замечаний и предложений.