В Верховном Суде Донецкой Народной Республики изучен проект закона Донецкой Народной Республики «О защите конкуренции» (далее – законопроект).
В настоящем заключении рассмотрены наиболее существенные недостатки законопроекта, позволяющие сделать выводы о его общем качестве, в связи с чем считаем необходимым высказать следующие замечания и предложения.
Анализ законопроекта показал, что его положения основаны на предписаниях Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), положениях Закона Украины от 11.01.2001 № 2210-III «О защите экономической конкуренции», и положениях, разработанных субъектом права законодательной инициативы самостоятельно.
Отметим, что избранный разработчиком подход, заключающийся в компиляции положений законодательства Российской Федерации и Украины, не может быть одобрен, поскольку законодательные системы вышеуказанных стран имеют существенные различия. Кроме того, апробация положений законопроекта в правоприменительной практике Донецкой Народной Республики неизбежно столкнётся с существующими проблемами, имеющимися в правовом поле Донецкой Народной Республики (сосуществование нормативных правовых актов Украины и собственного законодательства; коллизии, возникающие при их совместном применении; отсутствие правового регулирования либо фрагментарное урегулирование отдельных сфер общественных отношений; непоследовательность и низкий уровень юридической техники принимаемых нормативных правовых актов). Также отмечаем, что вышеуказанный подход вступает в противоречие с избранным Донецкой Народной Республикой курсом на гармонизацию собственного законодательства с законодательством Российской Федерации.
С учетом изложенного Верховный Суд Донецкой Народной Республики акцентирует внимание на необходимости соблюдения избранного Донецкой Народной Республикой курса, направленного на гармонизацию отечественного законодательства с законодательством Российской Федерации, и позиционирование его как приоритетного при разработке Народным Советом Донецкой Народной Республики законодательных актов.
Далее, по тексту законопроекта используется конструкция «арбитражный суд». В то же время Закон Донецкой Народной Республики от 31.08.2018 № 241-IHC «О судебной системе Донецкой Народной Республики» оперирует конструкцией «Арбитражный суд Донецкой Народной Республики». В связи с этим предлагаем по тексту законопроекта конструкцию «арбитражный суд» заменить на «Арбитражный суд Донецкой Народной Республики».
По тексту законопроекта закреплены конструкции «республиканский бюджет» и «государственный бюджет». Стоит отметить, что в Конституции Донецкой Народной Республики для наименования бюджета используется конструкция «Республиканский бюджет Донецкой Народной Республики».
Исходя из этого, предлагаем вышеуказанные конструкции законопроекта привести в соответствие с Конституцией Донецкой Народной Республики.
В первую очередь следует отметить, что по тексту законопроекта даны отсылочные нормы, которые являются неверными, в частности:
- в части 2 статьи 4 законопроекта дана ссылка на часть 6 статьи 4 законопроекта, которая должна содержать положения о возможности признания доминирующего положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов. Вместе с тем указанные положения закреплены в части 8 статьи 4 законопроекта;
- в части 8 статьи 10 законопроекта содержится неверная ссылка на статью 47, которая должна содержать положения о лицах, предоставляющих в антимонопольный орган ходатайства и уведомления об осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю, а также документы и сведения. Следует указать, что данные положения закреплены в статье 43 законопроекта;
- в части 3 статьи 12 законопроекта содержится неверная ссылка на часть 4 статьи 11, которая должна содержать перечень соглашений для субъектов хозяйствования, если суммарная выручка таких субъектов хозяйствования от реализации товаров за последний календарный год не превышает двести миллионов рублей. Указанные положения содержатся в части 4 статьи 10 законопроекта и т.п.
Верховной Суд Донецкой Народной Республики также обращает внимание на то, что неправильное построение отсылочных норм приводит к несогласованности разрабатываемого нормативного правового акта, а правовое регулирование становится разбалансированным и противоречивым. Акцентируем внимание и на том, что разработчик проекта нормативного правового акта, формулирующий предписания и включающий в них отсылочные нормы, несёт ответственность как за вновь созданную системную связь между различными предписаниями, так и за текст нормативного правового акта в целом. Кроме того, отсылки позволяют формулировать тексты лаконично и просто, исключать повторы. Таким способом удаётся избежать ненужных расхождений между отдельными предписаниями, обеспечивается единая правовая квалификация аналогичных случаев или наступление одинаковых правовых последствий. На основании изложенного предлагаем нормы законопроекта доработать в связи с повсеместными ошибками при изложении отсылочных норм.
Наименование статьи 1 «Сфера применения настоящего Закона» законопроекта не согласовано с положениями данной статьи, поскольку частью 1 устанавливается предмет регулирования данного законопроекта, тогда как сфера применения закреплена только в части 2 данной статьи. В связи с этим представляется целесообразным положения части 1 статьи 1 законопроекта изложить отдельной статьей по примеру Закона № 135-ФЗ (статья 1).
Кроме того, в отличие от Закона № 135-ФЗ законопроектом не закреплены цели данного законопроекта. Так, частью 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ закреплено, что «целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков».
Закрепление указанных целей в Законе № 135-ФЗ связано с тем, что в части 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации закреплены гарантии единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств, а также свободы экономической деятельности в целом. Подобные нормы закреплены и в Конституции Донецкой Народной Республики: «в Донецкой Народной Республике не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию» (часть 2 статьи 27).
Следует отметить, что в данном случае Закон № 135-ФЗ исходит из системной взаимосвязи таких общих конституционных принципов, как свобода экономической деятельности, единство экономического пространства и свободное перемещение товаров, с целью защиты конкуренции, что, в свою очередь, находится в прямой взаимосвязи и является обязательной предпосылкой для обеспечения эффективного функционирования товарных рынков. Данная совокупность целей позволяет отграничить предмет регулирования Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции от предмета регулирования смежных отраслей законодательства. При этом взаимосвязь указанных гарантий делает защиту конкуренции залогом соблюдения экономических основ конституционного строя Российской Федерации.
С учетом вышеизложенного предлагаем:
1) часть 1 статьи 1 законопроекта исключить;
2) дополнить законопроект статьей 2 с последующим изменением нумерации следующего содержания:
«Статья 2. Предмет и цели настоящего Закона
1. Настоящий Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе:
1) предупреждения, пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;
2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции органами государственной власти, органами местного самоуправления, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным Республиканским Банком Донецкой Народной Республики.
2. Целями настоящего Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Донецкой Народной Республике, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков».
Частью 1 статьи 2 законопроекта предусмотрено следующее:
«Антимонопольное законодательство Донецкой Народной Республики (далее – антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Донецкой Народной Республики и состоит из настоящего Закона и иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере конкуренции».
Указанные положения основаны на положениях части 1 статьи 2 Закона № 135-ФЗ. Вместе с тем частью 1 статьи 2 Закона № 135-ФЗ также выделяется положение о том, что антимонопольное законодательство Российской Федерации основывается, в том числе, на Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ). В частности, статья 1 ГК РФ устанавливает запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом. Статья 10 ГК РФ прямо запрещает использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
В настоящий момент в Комитете Народного Совета Донецкой Народной Республики по гражданскому и арбитражному законодательству на рассмотрении находится проект Гражданского кодекса Донецкой Народной Республики. С учетом того, что проект Гражданского кодекса Донецкой Народной Республики основан на положениях ГК РФ представляется целесообразным часть 1 статьи 2 законопроекта после слов «Конституции Донецкой Народной Республики» дополнить словами «, гражданском законодательстве Донецкой Народной Республики».
Абзацем шестым статьи 3 законопроекта установлено, что «информация - сведения в любой форме и виде, сохраненные на любых носителях (в том числе переписка, книги, пометки, иллюстрации (карты, диаграммы, рисунки, схемы и тому подобное), фотографии, голограммы, кино-, видео-, микрофильмы, звуковые записи, базы данных компьютерных систем или полное (частичное) воспроизведение их элементов), объяснения лиц и любые другие публично объявленные или документированные сведения».
Пунктом 1 части 1 статьи 2 Закона Донецкой Народной Республики от 07.08.2015 № 71-IHC «Об информации и информационных технологиях» (далее – Закон № 71-IHC) закреплено определение «информация – сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления». Отметим и то, что определение термина, закрепленное пунктом 1 части 1 статьи 2 Закона № 71-IHC фактически охватывает положения абзаца шестого статьи 3 законопроекта. В связи с этим предлагаем абзац шестой статьи 3 законопроекта привести в соответствие с указанными положениями Закона № 71-IHC.
Абзацем двенадцатым статьи 3 законопроекта предусмотрено, что «монополизация - достижение субъектом хозяйствования доминирующего положения на товарном рынке, поддержание или усиление этого положения». В то же время далее по тексту законопроекта данный термин не употребляется, в связи с чем предлагаем абзац двенадцатый статьи 3 законопроекта исключить.
Абзацем четырнадцатым статьи 3 законопроекта установлено, что «недобросовестная конкуренция - любые действия субъектов хозяйствования (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, при этом противоречат законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости».
Указанные положения основаны на положениях пункта 9 части 1 статьи 4 Закона № 135-ФЗ, которой предусмотрено следующее:
«Недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации».
Исходя из анализа указанных положений можно прийти к выводу, что конструкция «и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации», закрепленная в Законе № 135-ФЗ не нашла своего отражения в законопроекте. В связи с этим предлагаем абзац четырнадцатый статьи 3 законопроекта доработать с учетом указанных замечаний.
Абзацем двадцатым статьи 3 законопроекта предусмотрено следующее:
«Средства индивидуализации юридических лиц, работ, услуг – фирменные наименования, коммерческие обозначения, товарные знаки и знаки обслуживания, наименование мест происхождения товаров, другие обозначения, индивидуализирующие субъект хозяйствования и (или) его товары, услуги».
Обращаем внимание, что термин и раскрывающее его определение не согласованы между собой. Так, в определении говорится о средствах индивидуализации товаров и услуг, тогда как сам термин содержит слова «работ, услуг». В связи с этим предлагаем абзац двадцатый статьи 3 законопроекта доработать с учетом указанных замечаний.
Абзацем двадцать первым статьи 3 законопроекта дано определение понятия «субъект хозяйствования». Акцентируем внимание на том, что Закон № 135-ФЗ не оперирует указанным понятием. Так, пунктом 5 части 1 статьи 4 законопроекта закреплено определение понятия «хозяйствующий субъект». Такое различие связано с тем, что ГК РФ также закрепляет понятие «хозяйствующий субъект». Отметим и то, что проект Гражданского кодекса Донецкой Народной Республики основан на положениях ГК РФ, что отражается и в его терминологическом аппарате.
Кроме того, разработчик при заимствовании положений из Закона № 135-ФЗ и их закреплении в законопроекте ошибочно осуществил повсеместную замену характерных для законодательства Российской Федерации терминов «коммерческая организация», «некоммерческая организация» на более общий – «субъект хозяйствования». Таким образом, даже в том случае, когда характер нормы законопроекта предполагает ее распространение, например, исключительно на «коммерческие организации», в законопроекте применяется всеобъемлющий термин «субъект хозяйствования». Данная проблема понятийно-терминологического аппарата законопроекта создает предпосылки к различному толкованию и неверному правоприменению норм, что может оказать негативное влияние на права и законные интересы физических и юридических лиц.
Отметим и то, что по тексту законопроекта используются понятия «хозяйственное общество», «уставной капитал», тогда как Закон № 135-ФЗ оперирует такими конструкциями как «хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство)», «уставной (складочный) капитал». Указанное связано с терминологией, закрепленной в гражданском законодательстве Российской Федерации, в частности, в ГК РФ, который является основой для проекта Гражданского кодекса Донецкой Народной Республики.
На основании изложенного предлагаем доработать законопроект в части использования понятийно-терминологического аппарата.
Абзацем двадцать третьим статьи 3 законопроекта дано определение понятия «товарный рынок - сфера обращения товара (взаимозаменяемых товаров) в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар».
Вместе с тем пунктом 4 части 1 статьи 4 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что «товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами».
Следует отметить, что в закрепленном законопроектом определении не предусмотрено, что возможность либо целесообразность приобретения товара за пределами товарного рынка отсутствует. Данный признак представляется одним из основополагающих, позволяющих определить конкретные границы товарного рынка и отделить его от других товарных рынков.
В связи с этим, а также с учетом того, что Донецкой Народной Республикой избран курс на гармонизацию своего законодательства с законодательством Российской Федерации, предлагаем абзац двадцать третьи статьи 3 законопроекта изложить в следующей редакции:
«товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами».
Отметим и то, что статьей 3 «Основные понятия, используемые в настоящем Законе» законопроекта в отличие от аналогичной статьи 4 «Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе» Закона № 135-ФЗ отсутствуют определения таких понятий как «финансовая организация» (пункт 6 части 1), «государственные или муниципальные преференции» (пункт 20 части 1), «потребитель» (пункт 23 части 1). В связи с этим предлагаем положения статьи 3 законопроекта дополнить определениями понятий «финансовая организация», «государственные или муниципальные преференции», «потребитель».
Абзацем вторым части 1 статьи 4 законопроекта закреплена конструкция «доминирующим признается положение субъекта хозяйствования». Указанная конструкция основана на положениях предложения второго части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ. Вместе с тем предложением вторым части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ также закреплена конструкция «(за исключением финансовой организации)». Так, в рамках Закона № 135-ФЗ финансовые организации выделяются как отдельная категория в связи с тем, что основу их деятельности составляет оказание финансовых услуг (финансовыми организациями в Российской Федерации считаются кредитная организация, профессиональный участник рынка ценных бумаг, организатор торговли, клиринговая организация, микрофинансовая организация и т.п.).
Обращаем внимание и на то, что финансовые организации закрепляются в ГК РФ. Закрепление особенностей определения доминирующего положения финансовых организаций будет способствовать сближению поля законодательного регулирования Донецкой Народной Республики с законодательством Российской Федерации.
Данное замечание в полной мере относится и к части 2 статьи 4 законопроекта. В связи с этим предлагаем:
1) абзац второй части 1 статьи 4 законопроекта после слов «положение субъекта хозяйствования» дополнить словами «(за исключением финансовой организации)»;
2) часть 2 статьи 4 законопроекта после слов «доминирующим положение субъекта хозяйствования» дополнить словами «(за исключением финансовой организации)».
Пунктом 1 части 1 статьи 4 законопроекта установлено, что «доминирующим признается положение субъекта хозяйствования…доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение субъекта хозяйствования на товарном рынке не является доминирующим».
В то же время данным пунктом не предусмотрено, что не признается доминирующим положение хозяйствующего субъекта, если при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной в пункте 1 части 1 статьи 4 законопроекта величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим, тогда как осуществление государственного контроля за экономической концентрацией закрепляется в главе 7 рассматриваемого законопроекта.
В связи с этим предлагаем пункт 1 части 1 статьи 4 законопроекта после слов «о нарушении антимонопольного законодательства» дополнить словами «или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией». Данный подход также будет соответствовать пункту 1 части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ.
Абзацем первым части 3 статьи 4 законопроекта предусмотрено, что «не может быть признано доминирующим положение субъекта хозяйствования - юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве физического лица-предпринимателя) или несколько физических лиц, за исключением…».
Указанная часть основана на положениях абзаца первого части 2.1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ. Вместе с тем частью 2.1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ установлено обязательное условие для указанных субъектов: выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не должна превышать четыреста миллионов рублей.
Отсутствие аналогичного ограничения в части 3 статьи 4 законопроекта может привести к ситуации, при которой юридическое лицо, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве физического лица-предпринимателя) может по остальным факторам занимать доминирующее положение, однако у соответствующего уполномоченного органа не будет возможности оказать соответствующее воздействие, что приведет к нарушению положений законопроекта. Следует указать и на то, что частью 4 статьи 4 законопроекта также предусмотрен размер выручки, что соответствует Закону № 135-ФЗ.
В связи с этим предлагаем положения абзаца первого части 3 статьи 4 законопроекта доработать в части установления размеров выручки от реализации товаров за последний календарный год.
Кроме того, частью 3 статьи 4 законопроекта в отличие от Закона № 135-ФЗ не предусмотрено, что положения абзаца первого части 3 статьи 4 законопроекта не распространяются на финансовые организации и хозяйствующих субъектов, имеющих в качестве учредителей или участников хозяйствующих субъектов – юридических лиц. В связи с этим предлагаем часть 3 статьи 4 законопроекта дополнить пунктами следующего содержания:
«4) финансовой организации;
5) хозяйствующего субъекта, имеющего в качестве учредителей или участников хозяйствующих субъектов - юридических лиц».
Частью 8 статьи 4 законопроекта предусмотрено, что «законодательством Донецкой Народной Республики могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения субъекта хозяйствования, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов». Обращаем внимание, что в аналогичной норме Закона № 135-ФЗ (часть 6 статьи 5) речь идет исключительно о федеральных законах. Данный подход представляется целесообразным в связи с тем, что установление случаев признания доминирующим положения субъекта хозяйствования, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов, законом позволит обеспечить необходимую стабильность в развитии соответствующих хозяйствующих субъектов.
С учетом изложенного предлагаем в части 8 статьи 4 законопроекта слово «Законодательством» заменить словом «Законами».
Следует указать и на то, что статья 4 законопроекта не определяет особенности признания доминирующим положения финансовой организации, как это закреплено в части 7 статьи 5 Закона № 135-ФЗ. Так, частью 7 статьи 5 Закона № 135-ФЗ предусмотрено следующее:
«7. Условия признания доминирующим положения финансовой организации, поднадзорной Центральному банку Российской Федерации, с учетом ограничений, предусмотренных настоящим Федеральным законом, устанавливаются Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации. Условия признания доминирующим положения иной финансовой организации с учетом ограничений, предусмотренных настоящим Федеральным законом, устанавливаются Правительством Российской Федерации. Доминирующее положение финансовой организации, поднадзорной Центральному банку Российской Федерации, устанавливается антимонопольным органом в порядке, утвержденном Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации. Порядок установления антимонопольным органом доминирующего положения иной финансовой организации утверждается Правительством Российской Федерации. Не может быть признано доминирующим положение финансовой организации, доля которой не превышает десять процентов на единственном в Российской Федерации товарном рынке или двадцать процентов на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации».
С учетом вышеизложенного представляется целесообразным статью 4 доработать в части дополнения положениями, аналогичными положениям части 7 статьи 5 Закона № 135-ФЗ.
Частью 11 статьи 4 законопроекта предусмотрено, что «порядок определения монопольного (доминирующего) положения на рынке утверждается антимонопольным органом».
Стоит отметить, что критерии, при которых хозяйствующий субъект может признаваться занимающим доминирующее положение уже установлены в других предписаниях данной статьи. В свою очередь, антимонопольный орган осуществляет лишь анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (часть 9 статьи 4 законопроекта). Кроме того, указанное положение не закреплено в статье 5 Закона № 135-ФЗ, положения которой были взяты за основу статьи 4 законопроекта. В связи с этим предлагаем часть 11 статьи 4 законопроекта исключить.
Пунктами 5, 6 части 5 статьи 5 законопроекта установлено, что «цена товара не признается монопольно высокой в случае, если она установлена на бирже при одновременном соблюдении следующих условий: … 5) реализация на бирже товара субъектом хозяйствования, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, осуществляется регулярно с равномерным распределением объема товара по торговым сессиям в течение календарного месяца. Органы государственной власти вправе определять критерии регулярности и равномерности реализации товара на бирже для отдельных товарных рынков; 6) субъект хозяйствования, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, осуществляет регистрацию внебиржевых сделок на поставки товаров, обращающихся на таком товарном рынке, в случаях и в порядке, который установлен законодательством Донецкой Народной Республики».
Вместе с тем в пунктах 5, 6 части 5 статьи 6 Закона № 135-ФЗ, на которых основаны положения пунктов 5, 6 части 5 статьи 5 законопроекта, критерии регулярности и равномерности реализации товара на бирже для отдельных товарных рынков и порядок осуществления хозяйствующим субъектом регистрации внебиржевых сделок на поставки товаров устанавливается Правительством Российской Федерации.
Подобный подход представляется целесообразным с учетом того, что согласно пункту 1 части 1 статьи 77 Правительство Донецкой Народной Республики разрабатывает и осуществляет меры по обеспечению комплексного социально-экономического развития Донецкой Народной Республики.
С учетом вышеуказанного предлагаем:
1) в пункте 5 части 5 статьи 5 законопроекта слова «Органы государственной власти» заменить словами «Правительство Донецкой Народной Республики»;
2) в пункте 6 части 5 статьи 5 законопроекта слова «который установлен законодательством Донецкой Народной Республики» заменить словами «которые установлены Правительством Донецкой Народной Республики».
Пунктом 3 части 1 статьи 9 законопроекта предусмотрено, что «запрещаются и являются злоупотреблением доминирующим положением действия (бездействие) субъекта хозяйствования, занимающего доминирующее положение, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (субъектов хозяйствования) в сфере предпринимательской деятельности либо потребителей, в том числе следующие действия (бездействие) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования)».
Следует отметить, что указанным пунктом не установлено, что злоупотреблением доминирующим положением также являются требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, если это прямо не предусмотрено законодательством.
В свою очередь, Конституция Донецкой Народной Республики закрепляет положения, направленные на защиту собственности и свободу распоряжения такой собственностью. Так, частью 2 статьи 27 Конституции Донецкой Народной Республики закреплено, что «каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности», а частью 1 статьи 28 Конституции Донецкой Народной Республики установлено, что «право частной собственности охраняется законом».
В связи с этим предлагаем пункт 3 части 1 статьи 9 законопроекта после слов «экономически или технологически не обоснованные» дополнить словами «и (или) прямо не предусмотренные законами, нормативными правовыми актами Главы Донецкой Народной Республики, нормативными правовыми актами Правительства Донецкой Народной Республики, нормативными правовыми актами уполномоченных органов исполнительной власти или судебными решениями требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав».
Пунктом 4 части 1 статьи 9 законопроекта предусмотрено, что «запрещаются и являются злоупотреблением доминирующим положением действия (бездействие) субъекта хозяйствования, занимающего доминирующее положение, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (субъектов хозяйствования) в сфере предпринимательской деятельности либо потребителей, в том числе следующие действия (бездействие) … экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено законом, нормативными правовыми актами Главы Донецкой Народной Республики, нормативными правовыми актами Правительства Донецкой Народной Республики или судебными актами».
Указанные положения основаны на положениях пункта 4 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ. В то же время, пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ установлено и то, что прекращение производства товара является злоупотреблением доминирующим положением при наличии возможности его рентабельного производства, что не отражено в законопроекте. Отсутствие указанной конструкции может привести к ситуации, в которой хозяйствующий субъект будет вынужден производить товар даже при отсутствии возможности его рентабельного производства, что негативно отразится на самом субъекте и экономической ситуации в Донецкой Народной Республике в целом. В связи с этим предлагаем пункт 4 части 1 статьи 9 законопроекта после слов «на его поставки» дополнить словами «при наличии возможности его рентабельного производства».
Следует указать и на то, что частью 1 статьи 9 законопроекта не предусмотрено такое действие (бездействие) как нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования. Обращаем внимание, что нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования может привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий является нарушение законодательства о защите конкуренции. В связи с этим предлагаем часть 1 статьи 9 законопроекта дополнить пунктом 10 с последующим изменением нумерации следующего содержания:
«10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования».
Частью 2 статьи 9 законопроекта предусмотрено, что «субъект хозяйствования вправе предоставить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в пунктах 4, 8, 9, 1 части 1 настоящей статьи, могут быть признаны допустимыми в соответствии с положениями части 1 статьи 13 настоящего Закона».
В то же время частью 1 статьи 13 законопроекта установлено, что «действия (бездействие) субъектов хозяйствования, предусмотренные частью 1 статьи 9 настоящего Закона (за исключением действий (бездействия), указанных в пунктах 1 (за исключением случаев установления или поддержания цены товара, являющегося результатом инновационной деятельности), 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 статьи 9 настоящего Закона)…могут быть признаны допустимыми…».
Исходя из анализа положений части 2 статьи 9 и части 1 статьи 13 законопроекта, можно прийти к выводу об их противоречии в части ссылки на пункт 1 части 1 статьи 9 законопроекта. В связи с этим предлагаем из части 2 статьи 9 законопроекта ссылку на пункт 1 части 1 статьи 9 исключить.
Абзацем первым части 5 статьи 9 законопроекта установлено, что «в случае выявления факта злоупотребления субъектом хозяйствования доминирующим положением, установленного вступившим в законную силу решением антимонопольного органа, в целях предупреждения создания дискриминационных условий правила недискриминационного доступа к товарам, производимым и (или) реализуемым субъектом хозяйствования, занимающим доминирующее положение и не являющимся субъектом естественной монополии, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет более семидесяти процентов, могут устанавливаться актом Правительства Донецкой Народной Республики. Указанные правила должны содержать …».
Указанные положения основаны на положениях абзаца первого части 5 статьи 10 Закона № 135-ФЗ. Вместе с тем, абзацем первым части 5 статьи 10 Закона № 135-ФЗ также установлены особенности установления правила недискриминационного доступа к услугам финансовых организаций, поднадзорных Центральному банку Российской Федерации.
С учетом курса Донецкой Народной Республики на гармонизацию своего законодательства с законодательством Российской Федерации представляется целесообразным подобные положения отразить и в абзаце первом части 5 статьи 9 законопроекта.
Частью 7 статьи 10 «Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения субъектов хозяйствования» законопроекта предусмотрено, что положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между субъектами хозяйствования, входящими в одну группу лиц, если одним из таких субъектов хозяйствования в отношении другого субъекта хозяйствования установлен контроль либо если такие субъекты хозяйствования находятся под контролем одного лица.
Необходимо отметить, что в Российской Федерации недопустимыми признаются соглашения между входящими в одну группу лиц субъектами хозяйствования, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом в соответствии с действующим законодательством не допускается. Так, существует запрет на совмещение деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии. Осуществление деятельности по ведению реестра не допускает ее совмещения с другими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.
Поскольку Донецкая Народная Республики движется по пути гармонизации собственного законодательства с законодательством Российской Федерации, предлагаем часть 7 статьи 10 законопроекта после слов «одного лица» дополнить конструкцией «, за исключением соглашений между субъектами хозяйствования, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним субъектом хозяйствования не допускается в соответствии с законодательством Донецкой Народной Республики».
Частью 3 статьи 12 законопроекта предусмотрено, что «допускаются соглашения, предусмотренные частью 4 статьи 11 настоящего Закона, между субъектами хозяйствования, доминирующее положение которых не может быть признано в соответствии с частями 3 и 4 статьи 4 настоящего Закона, если суммарная выручка таких субъектов хозяйствования от реализации товаров за последний календарный год не превышает двести миллионов рублей».
В связи с тем, что выручка субъектов хозяйствования от реализации товаров за последний календарный год (не превышает двести миллионов рублей) в два раза меньше по сравнению с Российской Федерацией, считаем целесообразным согласовать размер выручки субъектов хозяйствования с соответствующими государственными органами.
Частью 2 статьи 17 законопроекта предусмотрено, что «решение антимонопольного органа о нарушении положений части 1 настоящей статьи в отношении приобретения и использования исключительного права на знак для товаров и услуг направляется заинтересованным лицом в орган исполнительной власти по вопросам интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны знаку для товаров и услуг».
Необходимо отметить, что данная норма не может быть реализована на практике, поскольку в Донецкой Народной Республике отсутствует орган исполнительной власти по вопросам интеллектуальной собственности. С учетом изложенного предлагаем часть 2 статьи 17 законопроекта доработать.
В статье 22 законопроекта содержится перечень запретов для органов государственной власти, органов местного самоуправления, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственных внебюджетных фондах, Центрального Республиканского Банка ограничивающих конкуренцию.
В отличие от Закона № 135-ФЗ в указанном перечне отсутствует запрет предоставления государственной или муниципальной преференции.
Верховный Суд Донецкой Народной Республики обращает внимание на необходимость закрепления законодательных рамок применения государственной или муниципальной преференции путем указания пределов реализации мер государственной (муниципальной) поддержки и особенностей реализации соответствующих полномочий. Так, в главе 5 Закона № 135-ФЗ, которая отсутствует в законопроекте, установлен открытый перечень целей предоставления государственных или муниципальных преференций, со ссылкой на то, что они могут определяться только федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации и нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.
Учитывая изложенное предлагаем законопроект дополнить соответствующими положениями о предоставлении государственных или муниципальных преференций.
Статьей 17.1 Закона № 135-ФЗ установлен особый порядок заключения договоров (аренды, безвозмездного пользования, доверительного управления и др.), предусматривающий переход прав владения и (или) пользования имуществом, находящимся в государственной или муниципальной собственности и не закрепленным на праве хозяйственного ведения или оперативного управления за унитарными предприятиями и учреждениями, только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения таких договоров.
Кроме того, статьей 18 Закона № 135-ФЗ закреплена обязанность федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, государственных внебюджетных фондов заключать договоры с финансовыми организациями независимо от суммы сделки только по результатам открытого конкурса или открытого аукциона, проводимых в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Указанное означает необходимость применения норм Закона № 135-ФЗ в части порядка организации и проведения открытого конкурса или аукциона (в том числе в части требований к срокам и очередности совершения действий, требований к документам, подготавливаемым при проведении открытого конкурса или аукциона).
Следует отметить, что данные положения не нашли своего отражения в законопроекте. Следовательно, законопроект предполагает возможность свободного заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества, а также с финансовыми учреждениями, что является нарушением гарантии защиты конкуренции.
С учетом изложенного предлагаем в законопроекте закрепить:
1) особенности порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества;
2) особенности заключения договоров с финансовыми организациями.
В части 5 статьи 25 законопроекта необоснованно уменьшен срок обжалования действий (бездействия) организатора торгов, аукциона, конкурса, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган, в случае, если заключение договора не осуществлено по результатам торгов, аукциона, конкурса, либо в случае признания торгов, аукциона, конкурса несостоявшимися до одного месяца (в Законе № 135-ФЗ – 3 месяца).
Кроме того, в части 14 статьи 25 законопроекта по сравнению с Законом № 135-ФЗ срок рассмотрения жалобы антимонопольным органом составляет 10 дней, в то время как в Законе № 135-ФЗ – 7 дней.
В связи с этим части 5, 14 статьи 25 законопроекта требуют дополнительного обсуждения.
Пунктом 1 статьи 26 законопроекта установлено, что антимонопольный орган выполняет функцию по обеспечению государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части полномочий антимонопольного органа), законодательства о закупках товаров, работ и услуг за государственные средства, а также проведением аукционов, конкурсов.
Следует отметить, что в данном пункте не установлены лица, в отношении которых антимонопольный орган осуществляет государственный контроль за соблюдением вышеуказанного законодательства. Наличие данного пробела может неблагоприятно отразится на практике.
Учитывая изложенное предлагаем пункт 1 статьи 26 законопроекта изложить в следующей редакции:
«1) обеспечивает государственный контроль за соблюдением органами исполнительной власти, органами местного самоуправления, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части полномочий антимонопольного органа), законодательства о закупках товаров, работ и услуг за государственные средства, а также проведением аукционов, конкурсов».
Кроме того, положения пункта 1 части 1 статьи 27 законопроекта не согласованы с положениями пункта 1 статьи 26 законопроекта. Так, пунктом 1 части 1 статьи 27 законопроекта установлено, что антимонопольный орган уполномочен возбуждать и рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополях, законодательства о рекламе. В то же время данной статьей не предусмотрены полномочия, направленные на осуществление таких функций антимонопольного органа как обеспечение государственного контроля за соблюдением законодательства о закупках товаров, работ и услуг за государственные средства, а также проведением аукционов, конкурсов.
На основании изложенного предлагаем пункт 1 части 1 статьи 27 законопроекта согласовать с пунктом 1 статьи 26 законопроекта.
Далее, пунктом 2 части 1 статьи 27 законопроекта установлено, что антимонопольный орган уполномочен выдавать субъектам хозяйствования, субъектам естественных монополий, финансовым организациям, рекламодателям, рекламораспространителям и рекламопроизводителям, физическим лицам обязательные для исполнения предписания.
Следует отметить, что использование конструкции «субъект хозяйствования» подразумевает и охватывает такие понятия как «субъект естественных монополий, финансовые организации, рекламодатель, рекламораспространитель и рекламопроизводитель».
На основании изложенного предлагаем пункт 2 части 1 статьи 27 законопроекта изложить в следующей редакции:
«2) выдает хозяйствующим субъектам, физическим лицам обязательные для исполнения предписания, в том числе:».
Подпунктом «в» пункта 3 части 1 статьи 27 законопроекта установлено, что антимонопольный орган выдает органам исполнительной власти, органам местного самоуправления, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 настоящей части, обязательные для исполнения предписания о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства, в том числе о принятии мер по возврату имущества, иных объектов гражданских прав.
Следует отметить, что в аналогичной статье Закона № 135-ФЗ помимо вышеуказанных положений установлено, что принятие мер по возврату имущества, иных объектов гражданских прав, осуществляется только в отношении переданных в качестве государственной или муниципальной преференции.
Учитывая вышеизложенное, предлагаем подпункт «в» пункта 3 части 1 статьи 27 законопроекта привести в соответствие с аналогичными положениями Закона № 135-ФЗ.
Подпунктом «б» пункта 13 части 1 статьи 27 законопроекта установлено, что антимонопольный орган ведет реестр недобросовестных поставщиков и в пределах своей компетенции принимает решение о включении (исключении) сведений о недобросовестных поставщиках в Реестр недобросовестных поставщиков.
Необходимо отметить, что в вышеуказанном подпункте не указано, каким органом формируется соответствующий реестр, что может неблагоприятно сказаться на его создании. Учитывая изложенное, предлагаем подпункт «б» пункта 13 части 1 статьи 27 законопроекта доработать в части указания, каким органам формируется реестр недобросовестных поставщиков.
Подпунктом «в» пункта 17 части 1 статьи 27 законопроекта установлено, что антимонопольный орган осуществляет контроль за соблюдением стандартов раскрытия информации субъектами розничного рынка электрической энергии и мощности, осуществляющими свою деятельность на территории Донецкой Народной Республики.
Стоит учесть, что в рассматриваемом подпункте указаны лишь субъекты розничного рынка электрической энергии и мощности, при этом в Донецкой Народной Республике существуют и субъекты государственного оптового рынка (пункт 23 части 1 статьи 3 Закона Донецкой Народной Республики от 17.04.2015 № 45-IНС «Об электроэнергетике»). Исходя из этого, субъекты государственного оптового рынка электрической энергии и мощности могут не соблюдать стандарты раскрытия информации, что, в свою очередь, может сказаться на прозрачности их деятельности.
Учитывая изложенное, предлагаем подпункт «в» пункта 17 части 1 статьи 27 законопроекта доработать.
Статьей 28 законопроекта установлено, что при осуществлении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства работники антимонопольного органа в соответствии с возложенными на них полномочиями при предъявлении ими служебных удостоверений имеют право беспрепятственного доступа в органы исполнительной власти, органы местного самоуправления, а также в государственные внебюджетные фонды, субъекты хозяйствования, филиалы юридических лиц-нерезидентов для получения необходимых антимонопольному органу документов, пояснений и информации.
Необходимо отметить, что в аналогичной статье Закона № 135-ФЗ работники антимонопольного органа могут осуществлять вышеуказанные действия только при предъявлении ими служебных удостоверений и предъявлении приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки соблюдения антимонопольного законодательства.
Во избежание злоупотребления работниками антимонопольного органа своих полномочий при осуществлении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства предлагаем статью 28 законопроекта доработать по аналогии с положениями Закона № 135-ФЗ и изложить в следующей редакции:
«При осуществлении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства работники антимонопольного органа в соответствии с возложенными на них полномочиями при предъявлении ими служебных удостоверений и приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки соблюдения антимонопольного законодательства (далее - проверка) имеют право беспрепятственного доступа в органы исполнительной власти, органы местного самоуправления, а также в государственные внебюджетные фонды, субъекты хозяйствования, филиалы юридических лиц-нерезидентов для получения необходимых антимонопольному органу документов, пояснений и информации».
В статье 30 «Проведение проверок антимонопольным органом» законопроекта установлено, что плановая проверка проводится не чаще чем один раз в год.
Следует отметить, что частые проверки могут неблагоприятно отразиться на деятельности субъекта хозяйствования. Обращаясь к опыту Российской Федерации, стоит отметить, что плановая проверка проводится не чаще чем один раз в три года (часть 3 статьи 25.1 Закона № 135-ФЗ).
Учитывая вышеизложенное предлагаем статью 30 законопроекта доработать.
Пунктом 3 части 7 статьи 30 законопроекта закреплено, что приказ руководителя антимонопольного органа о проведении проверки должен содержать сведения о наименовании юридического лица или фамилии, имени, отчестве физического лица-предпринимателя, проверка которых проводится, адрес места нахождения проверяемого лица.
Необходимо указать, что в соответствующем пункте отсутствует место жительство проверяемого лица, в случае если им окажется физическое лицо-предприниматель. Соответствующий пробел требует устранения, поскольку местонахождение физического лица-предпринимателя определяется по месту жительства.
Исходя из вышеизложенного, предлагаем в пункте 3 части 7 статьи 30 законопроекта после конструкции «адрес места нахождения» дополнить формулировкой «или места жительства».
Предложением вторым части 8 статьи 30 законопроекта установлено, что в исключительных случаях на основании мотивированных предложений должностных лиц, проводящих проверку, срок проведения проверки может быть продлен на три месяца.
Стоит отметить, что в соответствующем предложении не установлено лицо, которое осуществляет продление срока проведения проверки. Подобного рода пробел может привести к злоупотреблению правом со стороны должностных лиц антимонопольного органа.
На основании изложенного предлагаем предложение второе части 8 статьи 30 законопроекта после слов «на три месяца» дополнить конструкцией «руководителем антимонопольного органа».
В предложении втором части 2 статьи 32 законопроекта прописано, что осмотр (за исключением осмотра документов) осуществляется в присутствии не менее чем двух понятых.
Следует отметить, что осмотр документов, как и осмотр территорий, помещений должен осуществляться в присутствии понятых. Присутствие понятых, в том числе и при осмотре документов является важной гарантией объективности и обоснованности действий должностных лиц антимонопольного органа и проверяемого лица.
Учитывая вышеизложенное предлагаем в предложении втором части 2 статьи 32 законопроекта конструкцию «(за исключением осмотра документов)» исключить.
Часть 1 статьи 35 законопроекта регламентирует, что по результатам проверки составляется акт проверки в двух экземплярах, один из которых в последний день проверки вручается проверяемому лицу или его представителю.
Необходимо отметить, что по окончании проверки проверяемое лицо или его представитель могут находиться вне места проведения проверки, в связи с чем вручение одного экземпляра акта проверки проверяемому лицу или его представителю будет затруднительно. В связи с этим, более рациональным способом передачи акта проверки будет направление его по почте заказным письмом с уведомлением о вручении.
Исходя из этого, предлагаем часть 1 статьи 35 законопроекта после слов «день проверки вручается» дополнить конструкцией «или направляется по почте заказным письмом с уведомлением о вручении».
Согласно части 2 статьи 35 законопроекта «на акт проверки в течение трех рабочих дней с даты окончания проверки может быть предоставлено замечание в случае указания на наличие замечаний в акте».
Следует указать, что соответствующая часть является нечеткой и сложной в понимании, в связи с чем у правоприменителя могут возникнуть проблемы при ее реализации. Также соответствующая часть противоречит пункту 4 части 2 статьи 25 Закона Донецкой Народной Республики от 07.08.2015 № 72-IНС «О нормативных правовых актах» (далее – Закон № 72-IНС) в котором указано, что в тексте нормативного правового акта не допускается употребление нечетких словосочетаний.
Исходя из этого, предлагаем в части 2 статьи 35 законопроекта конструкцию «в случае указания на наличие замечаний в акте» исключить.
В соответствии с частью 6 статьи 36 законопроекта «форма предостережения утверждаются антимонопольным органом».
Антимонопольный орган должен утвердить не только форму предостережения, но и порядок его направления соответствующему субъекту. Такой порядок является необходимым, поскольку устанавливает процедуру и сроки направления антимонопольным органом предостережения о недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства.
На основании вышеизложенного предлагаем в части 6 статьи 36 законопроекта после слова «Форма» дополнить конструкцией «и порядок направления».
Согласно пункту 1 части 1 статьи 39 законопроекта «с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются следующие действия … слияние субъектов хозяйствования, если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по бухгалтерским балансам по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате предоставления ходатайства (далее также - последний баланс, в случае предоставления в антимонопольный орган уведомления последним балансом считается бухгалтерский баланс по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате слияния), превышает 1 миллиард российских рублей или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, превышает 2 миллиарда российских рублей».
Следует отметить, что пунктом 3 указанной части уже предусмотрены особенности определения критериев для осуществления контроля слияния финансовых организаций. В связи с этим предлагаем пункт 1 части 1 статьи 39 законопроекта после слов «слияние субъектов хозяйствования» дополнить словами «(за исключением финансовых организаций)».
Частью 14 статьи 43 законопроекта предусмотрено, что «сведения о поступившем в антимонопольный орган ходатайстве о даче согласия на осуществление сделки, иного действия не подлежат опубликованию на сайте антимонопольного органа. Заинтересованные лица вправе предоставить в антимонопольный орган сведения о влиянии на состояние конкуренции такой сделки, иного действия».
Осуществление подобного опубликования способствовало бы обеспечению реализации прав заинтересованных лиц по представлению в антимонопольный орган сведений о влиянии на состояние конкуренции сделки, иного действия.
Кроме того, частями 9 и 9.1 статьи 32 Закона № 135-ФЗ предусмотрено следующее:
«9. Сведения о поступившем в антимонопольный орган ходатайстве о даче согласия на осуществление сделки, иного действия подлежат размещению на официальном сайте антимонопольного органа в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". Заинтересованные лица вправе представить в антимонопольный орган сведения о влиянии на состояние конкуренции такой сделки, иного действия.
9.1. Правительство Российской Федерации вправе определить случаи, в которых антимонопольный орган вправе не размещать на официальном сайте антимонопольного органа в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» сведения о поступившем в антимонопольный орган ходатайстве о даче согласия на осуществление сделки, иного действия».
Таким образом, редакция части 14 статьи 43 законопроекта противоречит избранному Донецкой Народной Республикой курсу на гармонизацию собственного законодательства с законодательством Российской Федерации.
Аналогичное замечание в полной мере применимо и к части 3 статьи 44 законопроекта (в части опубликования антимонопольным органом сведений о сделке, об ином действии, заявленных в ходатайстве о даче согласия на осуществление сделки, иного действия).
На основании изложенного предлагаем часть 14 статьи 43, часть 3 статьи 44 законопроекта доработать с учетом указанных замечаний.
В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 44 законопроекта «по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, антимонопольный орган принимает следующее решение … о продлении срока рассмотрения ходатайства о даче согласия на слияние и создание субъектов хозяйствования, указанных в статье 39 настоящего Закона, либо…».
Обращаем внимание на то, что в данном пункте не предусмотрены положения о присоединении субъектов хозяйствования, которое также осуществляется с согласия антимонопольного органа (статья 39 законопроекта).
В связи с этим предлагаем пункт 3 части 2 статьи 44 законопроекта дополнить соответствующими положениями.
Главой 9 законопроекта регламентирован порядок рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушении антимонопольного законодательства. Стоит указать, что данная глава законопроекта изложена путем компиляции положений законодательства Российской Федерации и Украины. Ранее уже подчеркивалось, что подобный подход будет иметь негативные последствия для регулирования соответствующей группы правоотношений, создаст предпосылки к нарушению прав физических и юридических лиц. В связи с этим глава 9 законопроекта нуждается в концептуальной доработке и приведении ее в соответствие с моделью правового регулирования, изложенной в Законе № 135-ФЗ.
В статье 50 законопроекта закреплены составы правонарушений за нарушение антимонопольного законодательства, а также предусмотрены конкретные санкции.
Немаловажным будет указать на то, что определение особенностей привлечения лиц к административной ответственности не входит в предмет регулирования рассматриваемого проекта нормативного правового акта. В предмет регулирования анализируемого законопроекта может входить установление действенных механизмов и способов выявления, предупреждения и пресечения административных правонарушений, однако никак не регламентирование оснований и условий привлечения лиц к административной ответственности.
Верховный Суд Донецкой Народной Республики подчеркивает определяющее значение закрепления и применения единого порядка при разрешении вопроса об административной ответственности для обеспечения должного соблюдения всеми субъектами основополагающих принципов законодательства об административных правонарушениях. Таким образом, сущность административной ответственности, а также виды административных правонарушений, процедура, иные особенности рассмотрения соответствующей категории дел обязаны быть закреплены исключительно в кодифицированном нормативном правовом акте Донецкой Народной Республики об административных правонарушениях.
Исходя из этого, предлагаем статью 50 законопроекта исключить.
Частью 4 статьи 51 законопроекта установлено, что антимонопольный орган, выполняя возложенные на него полномочия при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, издает приказы, предупреждения, определения, решения, предписания, постановления.
В то же время частью 1 статьи 52 законопроекта предусмотрено, что антимонопольный орган при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства принимает (издает) предупреждения, определения, решения, предписания.
Вышеуказанные части несогласованны друг с другом, что, противоречит части 1 статьи 25 Закона № 72-IНС в которой закреплено, что текст нормативного правового акта излагается лаконично, простым и ясным языком, исключающим различное толкование норм.
Учитывая изложенное предлагаем вышеуказанные части привести в соответствие с Законом № 72-IНС.
Предложением первым части 1 статьи 53 законопроекта установлено, что актом, свидетельствующим о начале рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, является решение. Вместе с тем в предложении втором части 1 статьи 53 законопроекта установлено, что актом, свидетельствующим о начале рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, является определение.
Следует отметить, что соответствующее указание различных актов, принимаемых антимонопольным органом является существенной ошибкой, которая может привести к негативным последствиями во время рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства. Также стоит отметить, что соответствующее различное толкование норм противоречит части 1 статьи 25 Закона № 72-IНС.
Исходя из этого, предлагаем часть 1 статьи 53 законопроекта доработать.
Частями 10 и 11 статьи 63 законопроекта предусмотрено следующее:
«10. В случае несвоевременного исполнения решения или предписания о перечислении средств в бюджет или их неисполнении антимонопольным органом начисляется пеня в размере 0,5% от суммы подлежащей перечислению в соответствии с решением или предписанием за каждый день просрочки. Размер пени не может превышать размера штрафа, определенного решением или предписанием.
11. В течение 5 рабочих дней с даты перечисления средств субъект хозяйствования должен предоставить в антимонопольный орган документ подтверждающий оплату».
Закрепление подобных положений в законе о защите конкуренции не характерно как для законодательства Украины, так и для законодательства Российской Федерации, в которых ответственность за несвоевременное исполнение решения или предписания антимонопольного органа предусмотрена законодательством об административных правонарушениях (статья 1664 Кодекса Украины об административных правонарушениях от 07.12.1984 № 8073-X, статья 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ).
Кроме того, закрепление указанных норм приведет к установлению двойной ответственности за несвоевременное исполнение решения или предписания антимонопольного органа, так как частью 2 статьи 63 законопроекта предусмотрено, что неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой предусмотренную законодательством Донецкой Народной Республики ответственность. Таким образом, помимо привлечения к административной ответственности, на соответствующих субъектов будут налагаться дополнительные штрафные санкции, что является недопустимым.
На основании изложенного предлагаем части 10 и 11 статьи 63 законопроекта исключить.
Также обращаем внимание на то, что в Донецкой Народной Республике принят Закон Донецкой Народной Республики от 14.09.2018 № 244-IНС «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов». Так, согласно статье 3 данного Закона республиканским органом исполнительной власти, реализующим государственную политику в сфере юстиции, проводится антикоррупционная экспертиза проектов законов. По результатам рассмотрения, выявленные в проектах закона антикоррупционные факторы, отражаются в заключении, составляемом при проведении антикоррупционной экспертизы.
Таким образом, исходя из вышеуказанного предписания, считаем целесообразным направление проектов законов в республиканский орган исполнительной власти, реализующий государственную политику в сфере юстиции, для проведения антикоррупционной экспертизы.
На основании изложенного Верховный Суд Донецкой Народной Республики предлагает доработать представленный законопроект с учётом указанных замечаний и предложений.