В Верховном Суде Донецкой Народной Республики изучен проект закона Донецкой Народной Республики «О телекоммуникациях» (далее – законопроект).
В соответствии с пояснительной запиской к законопроекту «в настоящее время в Донецкой Народной Республике действует Закон Донецкой Народной Республики № 114-IНС от 11.03.2016 «О телекоммуникациях».
В законе отсутствуют эффективные механизмы надзора и контроля; действенные рычаги влияния на субъектов телекоммуникаций, нарушающих законодательство в сфере телекоммуникаций; выявлены неточности в регулировании процесса лицензирования, которые требуют исправления.
Принятие нескольких законопроектов о внесении изменений в Закон для решения каждой из указанных проблем будут неэффективными, поскольку внесенные изменения затрагивают почти все структурные единицы Закона».
Концепция законопроекта основана на положениях Федерального Закона Российской Федерации от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон № 126-ФЗ), Закона Украины от 18 ноября 2003 года «О телекоммуникациях» № 1280-IV, а также положениях самостоятельно разработанных субъектом права законодательной инициативы.
Сочетание законодательства Российской Федерации и Украины не может быть одобрено Верховным Судом Донецкой Народной Республики, поскольку законодательные системы вышеуказанных стран имеют существенные различия.
В связи с отступлением законодателя от курса на гармонизацию собственного законодательства с законодательством Российской Федерации при разработке рассматриваемого нормативного правового акта необходимо отметить следующее.
Так, в отличие от законопроекта, Закон № 126-ФЗ является комплексным нормативным правовым актом, регулирующим отношения, связанные с созданием и эксплуатацией всех сетей связи и сооружений связи, использованием радиочастотного спектра, оказанием услуг почтовой связи.
Кроме того, в отличие от Закона № 126-ФЗ в рассматриваемом проекте нормативного правового акта не предусмотрены нормы, регулирующие следующие правоотношения: выдача и прекращение действия сертификатов соответствия при проведении обязательной сертификации средств связи (статья 42); декларирование соответствия и регистрации деклараций о соответствии (статья 43); оказание услуг связи, услуг присоединения и услуг по пропуску трафика для обеспечения государственных или муниципальных нужд (статья 51); создание баз данных об абонентах операторов связи (статья 53); обязанности операторов связи и ограничения прав пользователей услугами связи при проведении оперативно-розыскных мероприятий, мероприятий по обеспечению безопасности и осуществлению следственных действий (статья 64); приоритетное использование сетей связи и средств связи, при угрозе возникновения или при возникновении чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера (статья 66).
В пункте 23 статьи 1 законопроекта содержится определение понятия «рассылка по сети подвижной (мобильной) связи», которое далее по тексту законопроекта не используется. Соответственно, его закрепление в статье 1 законопроекта является юридически нецелесообразным.
С учетом изложенного предлагаем пункт 30 статьи 1 законопроекта доработать.
Частью 1 статьи 2 законопроекта предусмотрено, что «телекоммуникации являются неотъемлемой частью экономической и социальной инфраструктуры Донецкой Народной Республики и предназначены для удовлетворения потребностей физических лиц, физических лиц-предпринимателей, юридических лиц и органов государственной власти в телекоммуникационных услугах».
Обращаем внимание на то, что в данной структурной единице отсутствует упоминание об органах местного самоуправления Донецкой Народной Республики, которые в соответствии со статьей 8 Конституции Донецкой Народной Республики не входят в систему органов государственной власти.
В связи с этим предлагаем часть 1 статьи 2 законопроекта после слов «государственной власти» дополнить конструкцией «, органов местного самоуправления».
В соответствии с пунктом 3 статьи 9 законопроекта к полномочиям Совета Министров Донецкой Народной Республики относится утверждение республиканских программ в сферы телекоммуникаций и обеспечение их реализации.
Следует указать, что согласно статье 10 Закона Донецкой Народной Республики от 02.10.2015 № 80-IHC «О республиканских программах» (далее – Закон № 80-IHC) Совет Министров Донецкой Республики имеет право утверждать только отраслевые республиканские программы. С учетом изложенного предлагаем пункт 3 статьи 9 законопроекта после слова «утверждение» дополнить словом «отраслевых».
Согласно пункту 24 статьи 11 законопроекта к полномочиям республиканского органа исполнительной власти, реализующего государственную политику надзора и контроля в отрасли связи, относится обеспечение государственного надзора и контроля соблюдения субъектами рынка телекоммуникаций законодательства Донецкой Народной Республики в сфере телекоммуникаций.
Стоит указать, что Министерство связи Донецкой Народной Республики не может осуществлять надзор, поскольку соответствующая деятельность является прерогативой органов прокуратуры Донецкой Народной Республики. Так, согласно части 1 статьи 1 Закона Донецкой Народной Республики от 15.04.2016 № 122-ІНС «О прокуратуре Донецкой Народной Республики» прокуратура Донецкой Народной Республики – единая государственная централизованная система органов, осуществляющих от имени Донецкой Народной Республики надзор за соблюдением Конституции Донецкой Народной Республики, исполнением законов и нормативных правовых актов Главы Донецкой Народной Республики, действующих на территории Донецкой Народной Республики.
Аналогичное замечание в полной мере применимо к части 4 статьи 30 законопроекта.
Учитывая вышеизложенное предлагаем:
1) в пункте 24 статьи 11 законопроекта конструкцию «надзора и» исключить;
2) в части 4 статьи 30 законопроекта конструкцию «надзор и» исключить.
Частью 2 статьи 14 законопроекта предусмотрено, что телекоммуникационные сети и средства телекоммуникаций могут находиться в собственности государства, физических лиц, физических лиц-предпринимателей и юридических лиц Донецкой Народной Республики.
Из указанного следует, что телекоммуникационные сети и средства телекоммуникаций не могут находиться в муниципальной форме собственности. При этом в силу части 1 статьи 5 Конституции Донецкой Народной Республики частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности признаются и равным образом защищаются в Донецкой Народной Республике. Аналогичной нормой части 1 статьи 5 Закона № 126-ФЗ установлено, что сети связи и средства связи могут находиться, в том числе и в муниципальной собственности. Соответственно, в части 2 статьи 14 законопроекта нарушен конституционный принцип многообразия и равенства всех форм собственности. В связи с этим предлагаем часть 2 статьи 14 законопроекта после конструкции «собственности государства» дополнить словами «муниципальной собственности».
Использованная в части 4 статьи 15, частях 3, 6 статьи 61 законопроекта конструкция «республиканский бюджет» не соответствует терминологии, закрепленной в Конституции Донецкой Народной Республики. Так, в Конституции Донецкой Народной Республики предусмотрено официальное название бюджета Донецкой Народной Республики, а именно – «Республиканский бюджет Донецкой Народной Республики».
В связи с этим предлагаем указанные структурные единицы изложить с учетом терминологии, используемой в Конституции Донецкой Народной Республики.
В целях защиты научной и научно-технической информации, составляющей государственную тайну или конфиденциальную информацию, являющуюся собственностью государства, в сфере защиты государственных информационных ресурсов в информационно-телекоммуникационных системах, криптографической и технической защиты информации, по вопросам обеспечения функционирования, безопасности и развития государственной системы правительственной связи, других специальных телекоммуникационных систем, предлагаем дополнить законопроект после статьи 16 законопроекта статьей 17 с последующим изменением нумерации следующего содержания:
«Статья 17. Научно-техническое обеспечение функционирования и развития телекоммуникаций
Научно-техническое обеспечение функционирования и развития телекоммуникаций осуществляется путем организации научных исследований, создания нормативной правовой базы и разработки нормативной документации, гармонизации государственных и отраслевых стандартов с международными стандартами, внедрения новых технологий и средств телекоммуникаций».
В части 5 статьи 15 законопроекта используется конструкция «государственная программа», в то время как Закон № 80-IHC оперирует понятием «республиканская программа». В связи с этим предлагаем в части 5 статьи 15 законопроекта слово «государственных» заменить на «республиканских».
Согласно части 1 статьи 17 законопроекта «в соответствии с законодательством Донецкой Народной Республики к землям телекоммуникаций как составной части земель связи относятся земельные участки, предоставленные для нужд телекоммуникаций в постоянное (бессрочное) или безвозмездное пользование, аренду, либо передаваемые на праве ограниченного пользования чужим земельным участком (сервитут), для строительства и эксплуатации телекоммуникационный сетей».
Необходимо отметить, что в действующем на территории Донецкой Народной Республики Земельном кодексе Украины отсутствует «постоянное (бессрочное) или безвозмездное пользование», а также категория земель «земли телекоммуникаций», в связи с чем предлагаем статью 17 законопроекта «Земли телекоммуникаций» доработать.
Частью 4 статьи 23 законопроекта предусмотрено, что в случае невозможности достижения соглашения по вопросам заключения договоров о присоединении телекоммуникационных сетей, споры между операторами телекоммуникаций рассматриваются в судебном порядке.
Обращаем внимание на то, что ни в данной статье, ни по тексту законопроекта не закреплен досудебный порядок урегулирования споров, как одной из форм защиты прав, которая заключается в решении спорных вопросов по обязательствам сторон до обращения одной из сторон в суд. Кроме того, досудебное урегулирование спора является альтернативной и эффективной возможностью в краткие сроки разрешить спор. Учитывая вышеизложенное предлагаем:
1) часть 4 статьи 23 законопроекта исключить;
2) законопроект после статьи 23 дополнить статьей 24 с последующим изменением нумерации следующего содержания:
«Статья 24. Досудебное урегулирование споров о присоединении телекоммуникационных сетей
1. Если операторы телекоммуникаций не достигли согласия относительно заключения, изменения или расторжения договора, регулирующего присоединение телекоммуникационных сетей, а также в случае неполучения ответа в установленный срок, заинтересованная сторона вправе передать спор на разрешение комиссии по досудебному урегулированию споров при республиканском органе исполнительной власти, реализующим государственную политику в сфере связи.
2. Для разрешения спора оператор, который считает свои права нарушенными, направляет в комиссию по досудебному урегулированию споров при республиканском органе исполнительной власти, реализующим государственную политику в сфере связи, обращение, к которому прилагается проект договора о присоединении сетей телекоммуникаций, предложения относительно условий присоединения, по которым стороны не достигли договоренности, а также заверенные копии всех документов и материалов необходимых для рассмотрения спора.
3. Комиссия по досудебному урегулированию споров при республиканском органе исполнительной власти, реализующим государственную политику в сфере связи, с участием представителей заинтересованных сторон, специалистов в сфере телекоммуникаций и экспертов рассматривает предоставленные материалы, заслушивает стороны и принимает соответствующее решение. Решение комиссии по досудебному урегулированию споров при республиканском органе исполнительной власти, реализующим государственную политику в сфере связи, является обязательным для выполнения участниками присоединения телекоммуникационных сетей.
4. Порядок рассмотрения обращений, исследования материалов, вынесения решения по спору между сторонами устанавливает комиссия по досудебному урегулированию споров при республиканском органе исполнительной власти, реализующим государственную политику в сфере связи.
5. В случае принятия комиссией по досудебному урегулированию споров при республиканском органе исполнительной власти, реализующим государственную политику в сфере связи, решения, которое не удовлетворяет одну из сторон, заинтересованная сторона вправе обратиться в суд».
Статьи 25, 26 законопроекта предусматривают создание нового органа исполнительной власти Донецкой Народной Республики, а именно - Государственная инспекция по надзору и контролю в отрасли связи, которая является органом государственного надзора и контроля в отрасли связи республиканского органа исполнительной власти, который реализует государственную политику надзора и контроля в отрасли связи, закрепляют ее полномочия, а также основания проведения проверок.
В частности, согласно части 2 статьи 25 законопроекта «государственный надзор и контроль в сфере телекоммуникаций осуществляется в соответствии с Законом Донецкой Народной Республики «О государственном надзоре в сфере хозяйственной деятельности», с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных настоящим Законом».
Немаловажным является то, что в соответствии с частью 4 статьи 4 Закона Донецкой Народной Республики от 21.08.2015 № 76-IHC «О государственном надзоре в сфере хозяйственной деятельности» исключительно законами Донецкой Народной Республики устанавливаются:
1) орган, уполномоченный осуществлять государственный надзор в сфере хозяйственной деятельности;
2) виды хозяйственной и иной деятельности, которые являются предметом государственного надзора;
3) полномочия органа государственного надзора относительно остановки производства (изготовления) или реализации продукции (товара), выполнения работ, эксплуатации оборудования, предоставления услуг;
4) исчерпывающий перечень оснований для остановки хозяйственной деятельности;
5) способ осуществления государственного надзора;
6) мероприятия государственного надзора;
7) санкции за нарушение требований законодательства Донецкой Народной Республики и перечень нарушений, которые являются основанием для выдачи органом государственного надзора предписания, распоряжения или иного предписывающего документа.
Поскольку положениями законопроекта не установлены виды хозяйственной и иной деятельности, которые являются предметом государственного надзора, исчерпывающий перечень оснований для приостановления хозяйственной деятельности и способ осуществления государственного надзора статьи 25, 26 требуют существенной доработки.
Частью 2 статьи 31 законопроекта предусмотрено, что перечень наименований телекоммуникационных лицензированию, устанавливается Советом Министров Донецкой Народной Республики.
Указанное положение содержит недостатки, искажающие его смысловое содержание, и противоречит части 1 статьи 25 Закона Донецкой Народной Республики от 07.08.2015 № 72-IНС «О нормативных правовых актах» (далее – Закон № 72-IНС), которой предусмотрено, что текст нормативного правового акта излагается лаконично, простым и ясным языком, исключающим различное толкование норм, с соблюдением официально-делового стиля литературного языка и юридической терминологии.
С учетом изложенного предлагаем часть 2 статьи 31 законопроекта после слова «телекоммуникационных» дополнить конструкцией «условий, подлежащих».
Статья 33 законопроекта «Документы, предоставляемые органу лицензирования для получения лицензии» содержит более широкий перечень данных (документов), которые необходимо указывать в заявлении о выдаче лицензии, чем в Законе Донецкой Народной Республики от 27.02.2015 № 18-IHC «О лицензировании отдельных видов хозяйственной деятельности» (далее – Закон № 18-IHC), что является недопустимым.
Так, частью 5 статьи 11 Закона № 18-IHC предусмотрено, что «органу лицензирования запрещается требовать от субъектов хозяйствования другие документы, не указанные в настоящем Законе, кроме документов, предусмотренных частью четвертой настоящей статьи».
Аналогичное замечание в полной мере применимо к статьям 34 «Решение о выдаче или об отказе в выдаче лицензии», 35 «Сведения, которые содержит лицензия» законопроекта. В связи с этим предлагаем статьи 33-35 законопроекта привести в соответствие с предписаниями Закона № 18-IHC.
Статьи 36 «Выдача лицензий», 38 «Переоформление лицензии», 39 «Изменение данных, указанных в документах, которые подавались для получения лицензии», 40 «Выдача дубликата лицензии», 41 «Аннулирование лицензии», 42 «Формирование и ведение лицензионного реестра и лицензионных дел», 43 «Надзор и контроль соблюдения лицензионных условий» законопроекта фактически дублируют, а также в некоторых случаях не согласованы с положениями статей 15, 17-22 Закона № 18-IНС. В связи с этим предлагаем статьи 36, 38-43 законопроекта исключить.
Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 37 законопроекта «лицензия действует на всей территории Донецкой Народной Республики и выдается на срок не менее трех и не более пяти лет в соответствии со сроком, указанным в заявлении о выдаче лицензии». Указанная конструкция противоречит части 4 статьи 15 Закона № 18-IНС, согласно которой, «лицензия на осуществление отдельного вида хозяйственной деятельности выдается на неограниченный срок. Совет Министров Донецкой Народной Республики по представлению специально уполномоченного органа по вопросам лицензирования может ограничить срок действия лицензии на осуществление отдельного вида хозяйственной деятельности, но этот срок не может быть менее чем пять лет».
Учитывая изложенное предлагаем часть 1 статьи 37 законопроекта привести в соответствие с положениями вышеуказанного Закона.
Пунктом 6 статьи 51 законопроекта предусмотрено, что потребители телекоммуникационных услуг обязаны использовать для подключения к телекоммуникационной сети оконечное оборудование, имеющее документ о подтверждении соответствия стандартам и техническим регламентам и (или) сертификат соответствия.
Отмечаем, что в связи со сложившейся в Донецкой Народной Республике негативной социально-экономической обстановкой указанная обязанность потребителей телекоммуникационных услуг не может быть надлежащим образом исполнена. Кроме того, законопроектом предусмотрена ответственность за использование потребителем оконечного оборудования, не имеющего документа о подтверждении соответствия стандартам и техническим регламентам и (или) сертификат соответствия за каждый факт такого нарушения, а именно – «наложение финансовой санкции в виде штрафа в размере:
для юридических лиц – 1000 российских рублей;
для граждан – 500 российских рублей».
В связи с этим рекомендуем разработчику либо отложить вступление в силу соответствующих предписаний законопроекта, либо исключить указанные предписания.
Согласно части 1 статьи 53 законопроекта «защита прав потребителей осуществляется республиканским органом исполнительной власти, который реализует государственную политику надзора и контроля в отрасли связи, в соответствии с Законом Донецкой Народной Республики «О защите прав потребителей».
Отмечаем, что согласно части 3 статьи 5 Закона Донецкой Народной Республики от 05.06.2015 № 53-IНС «О защите прав потребителей» защиту прав потребителей осуществляет республиканский орган исполнительной власти, обеспечивающий формирование и реализацию государственной политики в сфере защиты прав потребителей, специально уполномоченный орган в сфере защиты прав потребителей и его территориальные органы, местные государственные администрации, органы, осуществляющие государственный санитарно-эпидемиологический надзор, другие государственные органы, органы местного самоуправления согласно законодательству Донецкой Народной Республики, а также суды. На сегодняшний день защиту прав потребителей в Донецкой Народной Республике осуществляет специального уполномоченный орган – Инспекция по защите прав потребителей Донецкой Народной Республики (далее – Инспекция).
В пояснительной записке к законопроекту разработчиком указано о том, что «законопроектом предусмотрено создание Республиканской инспекции по контролю и надзору в сфере телекоммуникаций», в то же время отсутствует обоснование необходимости создания нового органа исполнительной власти, равно как и не приведены доводы неэффективной работы Инспекции в области защиты прав потребителей в сфере телекоммуникаций.
Таким образом, разработчиком не приведены достаточные основания необходимости создания нового органа исполнительной власти по защите прав потребителей в сфере телекоммуникаций. Кроме того, несмотря на то, что разработчиком в пояснительной записке указывается, что «принятие данного законопроекта в целом не требует дополнительных прямых финансовых затрат из Республиканского бюджета Донецкой Народной Республики, поскольку до создания Государственной инспекции по надзору и контролю в отрасли связи ее функции осуществляет республиканский орган исполнительной власти, который реализует государственную политику надзора и контроля в отрасли связи (Министерство связи)», в дальнейшем для эффективного функционирования данного органа исполнительной власти потребуются средства Республиканского бюджета Донецкой Народной Республики. Следовательно, принятие законопроекта возможно только при наличии положительного заключения Министерства финансов Донецкой Народной Республики.
Частью 5 статьи 54 законопроекта предусмотрено, что прослушивание телефонных разговоров, ознакомление с телеграфными и иными сообщениями, передаваемыми по телекоммуникационным сетям, получение сведений о них, а также иные ограничения права на тайну телефонных разговоров, телеграфных и иных сообщений допускаются только на основании решения суда, а также в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Донецкой Народной Республики.
Верховный Суд Донецкой Народной Республики обращает внимание на то, что данная конструкция противоречит части 2 статьи 16 Конституции Донецкой Народной Республики, согласно которой «каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения». В связи с изложенным предлагаем в части 5 статьи 54 законопроекта конструкцию «а также в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Донецкой Народной Республики» исключить.
Обращаем внимание на статью 61 законопроекта, в которой закреплены составы правонарушений в сфере телекоммуникаций и регламентированы предписания об ответственности за нарушение законодательства в сфере телекоммуникаций.
Немаловажным будет указать на то, что определение особенностей привлечения лиц к административной ответственности не может входить в предмет регулирования рассматриваемого проекта нормативного правового акта, а должно содержаться в кодифицированном нормативном правовом акте Донецкой Народной Республики об административных правонарушениях. В настоящее время в Донецкой Народной Республике действует Кодекс Украины об административных правонарушениях от 07.12.1984 № 8073-X (далее – Кодекс Украины), в котором содержатся составы правонарушений за нарушение законодательства в сфере телекоммуникаций (глава 10). Разработчиком в пояснительной записке не приведены аргументы относительно невозможности применения вышеуказанных предписаний Кодекса Украины в правоприменительной практике.
На основании изложенного предлагаем статью 61 законопроекта исключить.
В свою очередь обращаем внимание на то, что в настоящее время в Комитете Народного Совета Донецкой Народной Республики по уголовному и административному законодательству рассматривается законопроект № 351-ВС «Кодекс об административных правонарушениях Донецкой Народной Республики». В связи с этим считаем целесообразным провести обсуждение вопросов, касающихся ответственности за нарушение законодательства в сфере телекоммуникаций, в рамках Комитета Народного Совета Донецкой Народной Республики по уголовному и административному законодательству с целью выработки единой политики относительно правонарушений и размера санкций за их совершение в сфере телекоммуникаций.
Кроме того, в части 1 статьи 61 законопроекта Государственная инспекция по надзору и контролю в отрасли связи уже именуется Республиканской инспекцией Донецкой Народной Республики по надзору и контролю в отрасли связи. Полагаем, что единство правовой системы Донецкой Народной Республики не в последнюю очередь обеспечивается единством терминологии, языка законотворчества. Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 28 Закона № 72-IНС используемые в нормативных правовых актах понятия и термины применяются единообразно в соответствии с их значением, исключающем возможность различного толкования. С учетом изложенного предлагаем привести к единству терминологию, используемую в законопроекте.
На основании изложенного Верховный Суд Донецкой Народной Республики предлагает доработать данный законопроект с учётом указанных замечаний и предложений. Также отметим, что законопроект не соответствует избранному Донецкой Народной Республикой курсу на гармонизацию своего законодательства с законодательством Российской Федерации.