В Верховном Суде Донецкой Народной Республики изучен проект Уголовно-процессуального кодекса Донецкой Народной Республики (далее – проект УПК).
Согласно пояснительной записке к проекту УПК он направлен на формирование и совершенствование уголовно-процессуального законодательства Донецкой Народной Республики, его систематизацию и структурирование. Целью проекта УПК является определение единообразного порядка производства по уголовным делам на территории Донецкой Народной Республики, закрепление правового положения участников уголовного судопроизводства, урегулирование отношений между субъектами права, в том числе по вопросам разграничения подведомственности, а также приведение в соответствие норм уголовно-процессуального законодательства с нормами Уголовного кодекса Донецкой Народной Республики и иными нормативными правовыми актами, действующими на территории Донецкой Народной Республики. Также, по мнению разработчика, принятие проекта УПК позволит разрешить существующие проблемы с применением уголовно-процессуального законодательства на территории Донецкой Народной Республики.
Верховный Суд Донецкой Народной Республики, в целом поддерживая инициативу Комитета Народного Совета Донецкой Народной Республики по уголовному и административному законодательству (далее – Комитет), направленную на преодоление сложившейся негативной ситуации в правовом регулировании досудебного и судебного производства по уголовным делам (регулирование указанной сферы общественных отношений конгломератом нормативных правовых актов различных государств, а также различной юридической силы и направленности), соглашаясь с необходимостью принятия концептуально нового кодифицированного нормативного правового акта в сфере уголовно-процессуального законодательства для максимальной гарантированности прав и свобод граждан Донецкой Народной Республики, обращает внимание на следующее.
Проведенный анализ проекта УПК показал, что в целом его положения основаны на предписаниях Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (далее – УПК РФ), Уголовного процессуального кодекса Украины от 13.04.2012 № 4651-VI (далее – УПК Украины) и положениях, разработанных субъектом права законодательной инициативы самостоятельно.
Также установлено, что проект УПК содержит ряд существенных недостатков, связанных, прежде всего, с недостаточной адаптацией положений российского законодательства к реалиям Донецкой Народной Республики, обусловленной спецификой осуществления государственной власти и особенностями осуществления правосудия в Донецкой Народной Республике.
Стоит выделить следующие характерные недостатки проекта УПК.
1. Несоответствие предложенной разработчиком в проекте УПК структуры судебной системы Донецкой Народной Республики существующим реалиям. Так, на сегодняшний день судебная система Донецкой Народной Республики, действующая на основании Постановления Совета Министров Донецкой Народной Республики от 22.10.2014 № 40-2 «О судебной системе» (далее – Постановление № 40-2), имеет следующую структуру: суды первой инстанции, к которым относятся соответственно районные, межрайонные и городские суды; суд кассационной инстанции – Верховный Суд Донецкой Народной Республики; Президиум Верховного Суда Донецкой Народной Республики в качестве суда надзорной инстанции.
Создание судов апелляционной инстанции, равно как и создание института мировых судей и присяжных заседателей, не предусмотрено.
Следует отметить, что в рамках заседаний Комитета Народного Совета Донецкой Народной Республики по гражданскому и арбитражному законодательству (далее – Комитет по гражданскому законодательству) при обсуждении проекта Гражданского процессуального кодекса Донецкой Народной Республики № 484-Д (далее – проект ГПК), призванного максимально быстро и эффективно закрепить порядок осуществления гражданского судопроизводства в Донецкой Народной Республике, с учетом реально существующей и функционирующей судебной системы в Донецкой Народной Республике, были выработаны следующие ключевые решения:
а) проект ГПК должен быть основан на реально существующей на данный момент судебной системе, что нашло свое отражение при подготовке редакции соответствующих положений проекта ГПК, регламентирующих производство в судах кассационной и надзорной инстанции.
Вышеуказанные особенности обусловлены спецификой осуществления правосудия в Донецкой Народной Республике и концептуально различны с предписаниями проекта УПК, основанного в этой части на законодательном опыте Российской Федерации;
б) порядок рассмотрения и разрешения гражданских дел в суде кассационной и надзорной инстанциях, предусмотренный в главах 44 и 45 проекта ГПК, действует до образования судов апелляционной инстанции, но не ранее 1 января 2025 года.
Аналогичные положения содержатся и в проекте Арбитражного процессуального кодекса Донецкой Народной Республики.
Таким образом, государство взяло на себя обязанность сформировать суды апелляционной инстанции, однако, учитывая объективные сложности социально-экономического характера, обусловленные продолжающимся актом военной агрессии со стороны государства Украина, а также кадровый дефицит, сформировать штат судей апелляционных судов даже при теоретической возможности наличия достаточного финансирования невозможно.
Вместе с тем правовые модели проекта ГПК и проекта УПК в корне различны. Если первый из них основан на реальной действительности и предполагает осуществление правосудия в рамках существующих институтов судебной власти, а также полностью соответствует уровню затрачиваемых государством финансовых инструментов на отправление правосудия, то проект УПК, пусть и основан на концептуальных идеях российского законодательства, не учитывает существующие объективные обстоятельства функционирования Донецкой Народной Республики, не позволяющие произвести в полном объеме адаптацию законодательного опыта Российской Федерации.
Важно акцентировать внимание на невозможность принятия концептуально различных проектов ГПК и УПК, предусматривающих различную структуру судебной системы Донецкой Народной Республики. Подобная ситуация будет характеризоваться значительным нарушением конституционных прав граждан, поскольку процедуры обжалования, процессуальные права и обязанности участников судебных процессов, а также полномочия судов будут кардинально различаться. При этом, апелляционное обжалование как гражданских, так и уголовных дел должно будет осуществляться в едином органе – апелляционном суде Донецкой Народной Республики (так называемая «общая апелляция»).
Кроме того, предусмотренная проектом УПК система военных судов не соответствует фактическому положению дел по данному вопросу в Донецкой Народной Республике. Так, в Донецкой Народной Республике создан Военно-полевой суд и Военный Трибунал на правах палаты Верховного Суда Донецкой Народной Республики. В настоящее время отсутствуют гарнизонные военные суды и военно-полевые суды частей, соединений, объединений.
Таким образом, следует констатировать, что предложенная проектом УПК структура судебной системы Донецкой Народной Республики не отвечает действующим реалиям, при этом переход к предполагаемой разработчиком модели судебной системы не может быть осуществлен в ближайшем обозримом будущем, ввиду недостатка финансовых ресурсов в Донецкой Народной Республике, а также недостатка кадрового потенциала для формирования штата судов апелляционной инстанции.
Важно также акцентировать внимание на том, что в настоящее время суды Донецкой Народной Республики при осуществлении правосудия руководствуются Конституцией Донецкой Народной Республики, а также Постановлением № 40-2, не предполагающим создание системы апелляционных судов. Более того, в проектах законов Донецкой Народной Республики: «О судебной системе Донецкой Народной Республики» № 251-Д, «О Верховном Суде Донецкой Народной Республики» № 253-Д, «О судах общей юрисдикции» № 291-Д, «О статусе судей» № 292-Д, «Об арбитражных судах Донецкой Народной Республики» № 293-Д, «О военных судах Донецкой Народной Республики» № 294-Д, «О судебной системе Донецкой Народной Республики» № 410-КД, «О военных судах Донецкой Народной Республики» № 411-КД, «О статусе судей Донецкой Народной Республики» № 412-КД, проектах ГПК и АПК не предполагается создание подобного судебного института. Указанный факт в очередной раз свидетельствует о преждевременности создания в Донецкой Народной Республике судов апелляционной инстанции.
В связи с этим акцентируем внимание на фактической невозможности применения в правоприменительной практике положений главы 45 «Производство в суде апелляционной инстанции», главы 46 «Обращение к исполнению приговоров, определений и постановлений», главы 47 «Производство по рассмотрению и разрешению вопросов, связанных с исполнением приговора», главы 48 «Производство в суде кассационной инстанции», главы 49 «Производство в надзорном суде», главы 59 «Производство по рассмотрению и разрешению вопросов, связанных с признанием и принудительным исполнением приговора, постановления суда иностранного государства в части конфискации находящихся на территории Донецкой Народной Республики доходов, полученных преступным путем», а также правил подсудности, предусмотренных статьями 36-42 проекта УПК. Указанные структурные единицы проекта УПК требуют концептуальной постатейной проработки для приведения в соответствие законодательного регулирования судебного производства по уголовным делам с фактическими реалиями (существование трехуровневой структуры судебной системы Донецкой Народной Республики, уровень затрачиваемых государством финансовых инструментов на отправление правосудия, кадровый потенциал для формирования штата судей Донецкой Народной Республики).
В противном случае, при принятии проекта УПК в редакции разработчика, судебная система Донецкой Народной Республики при осуществлении правосудия будет полностью дезориентирована, поскольку в правоприменительной практике неразрешенным будет вопрос об апелляционном обжаловании судебных решений при фактическом отсутствии апелляционного суда.
2. Отсутствие в Донецкой Народной Республике органа конституционного контроля.
Пунктом 3 части 1 статьи 266, пунктом 1 части 4 статьи 474, пунктом 2 части 4 статьи 475, частью 5 статьи 476 проекта УПК предусматривается наличие и функционирование такого органа государственной власти как Конституционный Суд Донецкой Народной Республики.
Законом Донецкой Народной Республики от 24.06.2016 № 139-IНС «О внесении изменений в Закон Донецкой Народной Республики «О нормативных правовых актах» статья 59 Закона Донецкой Народной Республики от 07.08.2015 № 72-IHC «О нормативных правовых актах» (далее – Закон № 72-IHC) была дополнена частью 4 следующего содержания: «решения о соответствии законов, нормативных правовых актов Главы Донецкой Народной Республики, Народного Совета Донецкой Народной Республики, Совета Министров Донецкой Народной Республики Конституции Донецкой Народной Республики принимаются исключительно Конституционным Судом Донецкой Народной Республики». Несмотря на это, на сегодняшний день приходится констатировать противоречие вышеуказанного положения конституционным предписаниям.
Так, Конституция Донецкой Народной Республики на данный момент не предполагает создание Конституционного Суда Донецкой Народной Республики как органа конституционного контроля. Более того, Конституция Донецкой Народной Республики частично предусматривает выполнение традиционных для конституционных судов полномочий другими органами государственной власти.
В частности, согласно пункту 3 части 1 статьи 69 Конституции Донецкой Народной Республики к ведению Народного Совета Донецкой Народной Республики относится толкование Конституции Донецкой Народной Республики и законов Донецкой Народной Республики. В то же время согласно части 5 статьи 125 Конституции Российской Федерации, а также в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Федерального конституционного закона Российской Федерации от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» в целях защиты основ конституционного строя, основных прав и свобод человека и гражданина, обеспечения верховенства и прямого действия Конституции Российской Федерации на всей территории Российской Федерации, Конституционный Суд Российской Федерации дает толкование Конституции Российской Федерации.
Создание органа конституционного контроля является немаловажным шагом, призванным реализовать конституционный принцип «разделения властей», предусмотренный статьёй 6 Конституции Донецкой Народной Республики, а также эффективно и качественно гарантировать основополагающие конституционные права граждан Донецкой Народной Республики.
Однако до момента закрепления правового статуса Конституционного Суда Донецкой Народной Республики в Основном законе недопустимым является закрепление полномочий органа конституционного контроля в законодательстве Донецкой Народной Республики, особенно в законодательных актах, не устанавливающих правовой статус Конституционного Суда Донецкой Народной Республики (проект УПК, Закон № 72-IНС).
3. Проектом УПК предполагается функционирование Следственного комитета Донецкой Народной Республики (далее – Следственный комитет) как единого специализированного государственного органа.
Следует отметить, что действующее законодательство Донецкой Народной Республики не предусматривает создание Следственного комитета. В настоящее время наличествует проект закона Донецкой Народной Республики «О Следственном комитете Донецкой Народной Республики» № 489-Д (далее – законопроект № 489-Д), который предполагает функционирование Следственного комитета. Однако, во-первых, законопроект № 489-Д на данный момент находится на стадии его рассмотрения заинтересованными ведомствами, в связи с чем вопрос о целесообразности и возможности его дальнейшего принятия остается открытым.
Во-вторых, учитывая, что создание и дальнейшее функционирование Следственного комитета коренным образом изменит существующую модель предварительного следствия в Донецкой Народной Республике. Подобное решение должно быть принято исключительно Главой Донецкой Народной Республики, поскольку согласно части 3 статьи 56 Конституции Донецкой Народной Республики именно Глава Донецкой Народной Республики в соответствии с Конституцией и законами Донецкой Народной Республики определяет основные направления развития Донецкой Народной Республики. Однако на сегодняшний день Глава Донецкой Народной Республики никоим образом не высказывал поддержку идеи создания единого централизованного государственного органа, основной задачей которого должно было бы стать оперативное и качественное расследование преступлений.
Также, как уже отмечалось Верховным Судом Донецкой Народной Республики в заключении к законопроекту № 489-Д, «… создание Следственного комитета и соответствующих структурных подразделений на местах, окажет дополнительную нагрузку на Республиканский бюджет Донецкой Народной Республики, связанную с присвоением новых специальных званий, выдачей служебных удостоверений, а также форменной одежды, укомплектованием штата, обеспечением Следственного комитета зданиями, оргтехникой, транспортными средствами, и прочими расходами для организации эффективной работы данного государственного органа».
Кроме того, следует учитывать тот факт, что законопроект № 489-Д непосредственно затрагивающий интересы, а также изменяющий полномочия Генеральной прокуратуры Донецкой Народной Республики, Министерства внутренних дел Донецкой Народной Республики, Министерства государственной безопасности Донецкой Народной Республики и Министерства доходов и сборов Донецкой Народной Республики, подлежит тщательному изучению на базе Комитета, в связи с чем потребуется значительный промежуток времени.
В свою очередь, до момента достижения концептуальных договоренностей о согласии всех интересантов (а также волевого решения Главы Донецкой Народной Республики и положительного заключения Министерства финансов Донецкой Народной Республики) на создание Следственного комитета, обсуждение и рассмотрение проекта УПК преждевременно, поскольку сам факт наличия (либо отсутствия) Следственного комитета коренным образом определяет специфику проведения уголовного преследования.
4. Противоречие положений проекта УПК нормам действующего законодательства Донецкой Народной Республики.
В частности, проектом УПК предусматривается возможность представительства интересов участников уголовного процесса не только адвокатами, но и специалистами в отрасли права, а также иными лицами (статьи 18, 57, 65 проекта УПК).
Вместе с тем в соответствии с частью 2 статьи 12 Закона Донецкой Народной Республики от 20.03.2015 № 25-IHC «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» (далее – Закон № 25-IHC) представительство интересов физических и юридических лиц в уголовном процессе, имеют право только адвокаты.
Кроме того, согласно пункту 9 части 1 статьи 514 проекта УПК «решение о возбуждении уголовного дела в отношении лица, указанного в части 1 статьи 513 настоящего Кодекса, либо о привлечении его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, принимается в отношении адвоката Председателем Следственного комитета Донецкой Народной Республики или его заместителем», а в соответствии с частью 6 статьи 19 Закон № 25-IHC обвинение в совершении уголовного преступления может быть предъявлено адвокату только Генеральным прокурором Донецкой Народной Республики или его заместителем.
Далее, проект УПК и Закон № 25-IHC содержат различные особенности производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката. В частности, согласно статье 517 проекта УПК «обыск, осмотр и выемка в отношении адвоката … производятся только после возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, в порядке, установленном частью 1 статьи 514 настоящего Кодекса, на основании постановления судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки и в присутствии обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, председателя или заместителя председателя Совета адвокатов Донецкой Народной Республики либо иного представителя Совета адвокатов, уполномоченного его председателем».
В то же время Закон № 25-IHC, во-первых, распространяет подобный механизм также на задержание, избрание меры пресечения, проникновение в жилище или другое владение адвоката или его служебное помещение, личный или служебный транспорт.
Во-вторых, Закон № 25-IHC, в отличие от проекта УПК, предусматривает следующее правило: «для обеспечения участия представителя Совета адвокатов должностное лицо, которое будет проводить соответствующее следственное действие или применять меры обеспечения уголовного производства, обязано заблаговременно уведомить об этом Совет адвокатов Донецкой Народной Республики».
В-третьих, Закон № 25-IHC конкретизирует, что решение суда о задержании, избрании меры пресечения, проникновении в жилище или другое владение адвоката или его служебное помещение, личный или служебный транспорт, проведении там осмотра, обыска или выемки, прослушивания его телефонных разговоров, личного обыска, осмотра, выемки его корреспонденции, вещей и документов, а также проведении иных оперативно-розыскных и следственных мероприятий должно быть принято исключительно по ходатайству Генерального прокурора Донецкой Народной Республики или его заместителя. В свою очередь проект УПК не содержит указанного правила.
Кроме того, пунктом 9 части 1 статьи 514 проекта УПК предусмотрено, что решение о возбуждении уголовного дела в отношении лица, указанного в части 1 статьи 513 настоящего Кодекса, либо о привлечении его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, принимается в отношении прокурора района, города, вышестоящих и приравненных к ним прокуроров (за исключением Генерального прокурора Донецкой Народной Республики) – Председателем Следственного комитета Донецкой Народной Республики или его заместителем.
Вместе с тем согласно абзацу второму части 1 статьи 60 Закона Донецкой Народной Республики от 15.04.2016 № 122-IHC «О прокуратуре Донецкой Народной Республики» возбуждение в отношении прокурора или следователя прокуратуры уголовного дела (за исключением случаев, когда прокурор застигнут при совершении преступления) и его предварительное расследование производятся прокуратурой в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством Донецкой Народной Республики.
Помимо этого, положения Закона Донецкой Народной Республики от 15.08.2015 № 70-IHC «О статусе депутата Народного Совета Донецкой Народной Республики» и Закона Донецкой Народной Республики от 03.04.2015 № 30-IHC «Об Уполномоченном по правам человека в Донецкой Народной Республике» (в части порядка привлечения к уголовной ответственности депутатов Народного Совета Донецкой Народной Республики, Уполномоченного по правам человека в Донецкой Народной Республике, возбуждения в отношении указанных лиц уголовного дела, проведения отдельных следственных действий) также не в полной мере отвечают положениям статей 514-516 проекта УПК.
Далее, пунктом 25 части 1 статьи 5 проекта УПК предусмотрено, что «муниципальное образование – административно-территориальное образование (единица) в системе местного самоуправления Донецкой Народной Республики».
Безусловно, курс на гармонизацию законодательства Донецкой Народной Республики с законодательством Российской Федерации имеет приоритетное значение при разработке Народным Советом Донецкой Народной Республики законодательных актов, однако анализируемый проект нормативного правового акта, а также действующее законодательство Донецкой Народной Республики лишены положений, предусматривающих определение термина «муниципальное образование». Более того, определение указанного понятия не составляет предмет регулирования проекта УПК – указанное понятие должно быть раскрыто в законодательстве о местном самоуправлении Донецкой Народной Республики.
Стоит также указать, что в настоящий момент в законодательстве Донецкой Народной Республики применяется термин «территориальная община» (статья 2 Закона Донецкой Народной Республики от 28.11.2014 № 01-IHC «О местных выборах Донецкой Народной Республики»). На основании изложенного предлагаем:
1) пункт 25 части 1 статьи 5 проекта УПК исключить;
2) по тексту проекта УПК конструкцию «муниципальное образование» заменить на «территориальная община» во всех падежах и числах.
5. Особого внимания заслуживает подход разработчика к регламентации положений о формах предварительного расследования и дознании (проверке) сообщения о преступлении.
В частности, разработчиком в проекте УПК закрепляются три формы, в которых может быть осуществлено предварительное расследование, а именно – предварительное следствие в общем порядке (полная форма предварительного следствия), либо в упрощенной форме (упрощенное следствие), или в сокращенной форме (сокращенное следствие) (статья 164 проекта УПК).
В свою очередь дознание как форма предварительного расследования не предусматривается. Исходя из анализа предписаний проекта УПК, разработчиком предлагается модель правового регулирования, при которой дознание отождествляется с этапом проверки сообщения о преступлении.
Так, пунктом 9 статьи 5 проекта УПК предусмотрено, что «дознаватель – должностное лицо органа дознания и иное должностное лицо, правомочное в силу занимаемой им должности либо отдельно уполномоченное начальником соответствующего органа, его территориального или организационного подразделения осуществлять дознание (проверку) по сообщению о преступлении, принимать решение об отказе в возбуждении уголовного дела, а также осуществлять иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом». Пунктом 10 статьи 5 проекта УПК установлено, что «дознание – проверка сообщения о преступлении для обнаружения признаков преступления, получения достоверных данных о факте и обстоятельствах совершения преступления, обнаружения, сохранения и фиксации следов преступления, результаты которой являются основанием для принятия решения о возбуждении уголовного дела и уголовном преследовании или об отказе в возбуждении уголовного дела». Предложенная модель правового регулирования отразилась соответственно и на уголовно-процессуальном статусе дознавателя, органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания.
Стоит отметить, что данная модель регламентации порядка осуществления уголовного преследования на досудебном этапе вызывает обоснованные сомнения в ее способности достигнуть тех задач уголовного процесса, которые обозначены в статье 6 проекта УПК (защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения её прав и свобод), о чем свидетельствуют следующие факторы.
Во-первых, изложенный в проекте УПК подход не характерен для законодательства Донецкой Народной Республики и Российской Федерации, традиционно позиционирующих дознание как одну из форм предварительного расследования, которой присущи все базовые характеристики данного вида государственной процессуальной деятельности. Так, главами 32 УПК РФ «Дознание» и 32.1 УПК РФ «Дознание в сокращенной форме» предусмотрен порядок производства дознания как формы предварительного расследования. В то же время разработчиком указанный порядок производства дознания переведен в плоскость предварительного следствия, обозначив его как «предварительное следствие в упрощенной форме (упрощенное следствие)» (глава 32 проекта УПК) и «предварительное следствие в сокращенной форме (сокращенное следствие)», осуществляемое исключительно следователями.
Следовательно, предложенный разработчиком подход противоречит избранному Донецкой Народной Республикой курсу на гармонизацию отечественного законодательства с законодательством Российской Федерации.
Кроме того, придание данному правовому институту иного значения в уголовном процессе путем закрепления неапробированных правовых предписаний может иметь негативные последствия в процессе осуществления уголовно-процессуальной деятельности.
Таким образом, проектом УПК все бремя проведения предварительного расследования вне зависимости от его формы, а также обстоятельств преступления возлагается на следователей. Данный шаг приведет к беспрецедентному увеличению нагрузки на следственный аппарат Донецкой Народной Республики, в производстве которого будут находиться буквально все уголовные дела.
Стоит указать, что работа следователей по расследованию преступлений всегда была сопряжена с неоправданно высокой нагрузкой. В свою очередь проведение дознавателями предварительного расследования по отдельным категориям уголовных дел позволяло разгрузить органы следствия, тем самым повысить эффективность последних в раскрытии тяжких и особо тяжких преступлений. В этом собственно и состоит назначение дознания, как формы предварительного расследования преступлений.
Следовательно, при реализации предлагаемой разработчиком модели проведения предварительного расследования преступлений следственный аппарат неизбежно будет «завален мелкими делами», что приведет к снижению эффективности его работы по сложным делам.
В-третьих, такое положение дел потребует от государства существенного увеличения штата следователей, так как в противном случае органы следствия не будут в состоянии обеспечить качественное достижение задач уголовного производства, не нарушая при этом процессуальные права иных участников уголовного процесса. Однако возникают обоснованные сомнения в способности государства к моменту принятия проекта УПК в должной и необходимой мере укомплектовать следственный аппарат, так как вопрос увеличения штата следователей напрямую зависит от объема и без того ограниченных финансовых ресурсов, находящихся в распоряжении государства (подготовка новых и переквалификация старых кадров, создание материально-технической базы и др.).
Кроме того, частью 1 статьи 46 проекта УПК предусмотрено, что к органам дознания относятся:
1) республиканский орган исполнительной власти, реализующий государственную политику в сфере внутренних дел, и входящие в его состав территориальные, в том числе линейные, управления (отделы, отделения, пункты) и службы полиции, а также иные республиканские органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с законом полномочиями по осуществлению оперативно-разыскной деятельности;
2) начальники органов военной полиции Вооружённых Сил Донецкой Народной Республики в составе республиканского органа исполнительной власти, реализующего государственную политику в сфере обороны; командиры воинских частей, соединений, специальных и военизированных формирований, начальники военных учреждений и гарнизонов;
3) органы государственного пожарного надзора в составе республиканского органа исполнительной власти, реализующего государственную политику в сфере гражданской обороны, защиты населения и территорий от последствий чрезвычайных ситуаций, обеспечения пожарной безопасности и безопасности людей на водных объектах.
Согласно пункту 1 части 2 статьи 46 проекта УПК на органы дознания возлагается производство дознания (проверки) по сообщению о преступлении.
Вместе с тем, согласно части 5 статьи 157 проекта УПК органами дознания по проведению проверки сообщения о преступлении являются:
1) республиканский орган исполнительной власти, реализующий государственную политику в сфере внутренних дел – по всем преступлениям, за исключением указанных в пунктах 2 – 6 настоящей части;
2) республиканский орган исполнительной власти, реализующий государственную политику в сфере государственной безопасности – по преступлениям, предусмотренным статьями 141, 210, 229 – 234, 234.1, 237, 240, 241, 247.1 частью 2, 250, 254, 255, 260 (в части, касающейся контрабанды сильнодействующих, ядовитых, отравляющих, взрывчатых, радиоактивных веществ, радиационных источников, ядерных материалов, огнестрельного оружия или его основных частей, взрывных устройств, боеприпасов, оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники, а также материалов и оборудования, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники), 261, 268, 296, 299 (в части, касающейся незаконной добычи (вылова) водных биологических ресурсов, обнаруженной службой охраны государственной границы Донецкой Народной Республики), 320 – 327, 329 – 333, 350, 351, 373, 374, 378, 379, 382, 423 – 432 Уголовного кодекса Донецкой Народной Республики, а также по заявлениям и сообщениям о совершении преступлений лицами, в отношении которых применяется особый порядок уголовного судопроизводства, установленный главой 54 настоящего Кодекса;
3) финансово-экономическая полиция и таможенные органы в составе республиканского органа исполнительной власти, реализующего государственную политику в сфере налогообложения и таможенного дела – по преступлениям, предусмотренным статьями 183, 185, 185.1, 185.2, 187.1, 187.2, 188, 189, 197, 204, 206, 214 – 224, 224.1, 260 (в части, касающейся контрабанды стратегически важных товаров и ресурсов или культурных ценностей либо особо ценных диких животных и водных биологических ресурсов), 387 и 391 Уголовного кодекса Донецкой Народной Республики;
4) начальники органов военной полиции Вооружённых Сил Донецкой Народной Республики в составе республиканского органа исполнительной власти, реализующего государственную политику в сфере обороны; командиры воинских частей, соединений, специальных и военизированных формирований, начальники военных учреждений и гарнизонов – по воинским и другим преступлениям, которые подсудны военным судам Донецкой Народной Республики и совершены лицами, указанными в части 5 статьи 31 настоящего Кодекса;
5) уполномоченное подразделение государственного пожарного надзора в составе республиканского органа исполнительной власти, реализующего государственную политику в сфере гражданской обороны, защиты населения и территорий от последствий чрезвычайных ситуаций, обеспечения пожарной безопасности и безопасности людей на водных объектах – по преступлениям, предусмотренным статьями 180, 253, 305 Уголовного кодекса Донецкой Народной Республики;
6) начальники органов и учреждений (организаций), исполняющих наказание и назначаемые судом меры принудительного характера, начальники мест содержания задержанных и заключенных под стражу в составе республиканского органа исполнительной власти, реализующего государственную политику в сфере юстиции – по преступлениям против установленного порядка несения службы, совершённых сотрудниками соответствующих учреждений (организаций) и органов, а равно по преступлениям, совершённым в расположении указанных учреждений (организаций) и органов иными лицами.
Кроме того, согласно статье 101 Уголовно-процессуального кодекса Украины от 28.12.1960 № 1001-V (с учетом особенностей, внесенных Постановлением Совета Министров Донецкой Народной Республики от 30.05.2016 № 7-58 «О примении уголовно-процессуального законодательства на территории Донецкой Народной Республики в переходной период» органами дознания являются:
1) полиция;
2) финансово-экономическая полиция – по делам, которые относятся в соответствии с законом к её компетенции;
3) органы государственной безопасности – по делам, которые относятся в соответствии с законом к их компетенции;
4) военная полиция – по делам о воинских преступлениях, а также по делам о деяниях, совершённых на территории воинской части, объединения, учреждения, или совершённых военнослужащими и военнообязанными;
5) таможенные органы – по делам о контрабанде и нарушениях таможенных правил;
6) начальники органов и учреждений, исполняющих наказание и назначаемые судом меры принудительного характера, начальники мест содержания задержанных и заключенных под стражу – по делам о преступлениях против установленного порядка несения службы, совершенных сотрудниками этих учреждений, а также по делам о преступлениях, совершенных по местонахождению указанных учреждений;
7) органы государственного пожарного надзора – по делам о пожарах и нарушениях противопожарных правил;
8) органы охраны государственной границы – по делам о нарушении государственной границы;
9) капитаны морских судов, находящихся в дальнем плавании.
В связи с этим предлагаем разработчику соотнести и привести к единству положения, устанавливающие органы дознания, а также закрепляющие их полномочия в проекте УПК.
Также, пунктом 3 части 5 статьи 157 проекта УПК предусмотрено, что органом дознания по проведению проверки сообщения о преступлении является финансово-экономическая полиция и таможенные органы в составе республиканского органа исполнительной власти, реализующего государственную политику в сфере налогообложения и таможенного дела – по преступлениям, предусмотренным статьями 183, 185, 185.1, 185.2, 187.1, 187.2, 188, 189, 197, 204, 206, 214 – 224, 224.1, 260 (в части, касающейся контрабанды стратегически важных товаров и ресурсов или культурных ценностей либо особо ценных диких животных и водных биологических ресурсов), 387 и 391 Уголовного кодекса Донецкой Народной Республики. Указанное положение также нашло свое дальнейшее отражение по тексту проекта УПК.
Вместе с тем, исходя из полномочий, закрепленных в законодательстве Донецкой Народной Республики, финансово-экономическая полиция, в частности, осуществляя производство дознания и предварительного следствия, пользуется правами и обязанностями, предусмотренными действующим уголовно-процессуальным законодательством Донецкой Народной Республики, Законом Донецкой Народной Республики от 07.08.2015 № 85-IHC «О полиции». В свою очередь осуществление указанных полномочий является характерным для иных органов государственной власти Донецкой Народной Республики (Генеральной прокуратуры Донецкой Народной Республики, органов внутренних дел Донецкой Народной Республики и иных). Таким образом, закрепление за финансово-экономической полицией полномочий по осуществлению оперативно-розыскных мероприятий представляется нецелесообразным, поскольку в Донецкой Народной Республике уже сформирована действующая структура органов государственной власти Донецкой Народной Республики, составляющая систему правоохранительных органов, которые занимаются профилактикой, пресечением и расследованием преступлений, в том числе и экономических.
На основании изложенного предлагаем:
- пункт 3 части 5 статьи 157 проекта УПК исключить;
- по тексту проекта УПК слова «финансово-экономическая полиция» исключить.
Учитывая вышеизложенное приходим к однозначному выводу о том, что проект УПК требует существенной (концептуальной) доработки в части определения форм предварительного расследования и роли дознания, дознавателей (начальника подразделения дознания, начальника органа дознания), органов дознания в уголовном процессе Донецкой Народной Республики.
Без устранения указанных недостатков рассмотрение иных норм проекта УПК, регламентирующих основные положения о предварительном расследовании (в том числе вопросов подследственности) лишено всяческого смысла.
6. Проектом УПК предусматривается внедрение в уголовный процесс Донецкой Народной Республики института установления объективной истины по уголовному делу.
При этом разработчик при регламентировании соответствующих предписаний ориентировался на положения проекта федерального закона Российской Федерации № 440058-6 «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в связи с введением института установления объективной истины по уголовному делу» (далее – проект № 440058-6). Обращаем внимание на то, что проект № 440058-6 не был рассмотрен Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации даже в первом чтении, в связи с чем возникает вопрос о целесообразности внесения в проект УПК неапробированных (непроверенных практикой) российским законодателем правовых предписаний. Кроме того, проект № 440058-6 получил неоднозначные отзывы от Правительства Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, а также Комитета Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации по конституционному законодательству и государственному строительству.
Определенные сомнения вызывает и само понятие «объективная истина». В пункте 33 статьи 5 проекта УПК данный термин определен как соответствие действительности установленных по уголовному делу обстоятельств, имеющих значение для его разрешения.
Помимо этого, термин «объективная истина» является философской категорией, а не правовой, так как объективная истина существует сама по себе, а стремление её познать человеком всегда носит субъективный характер. Так, например, сущность процесса оценки доказательств предполагает формирование соответствующими субъектами уголовного процесса (дознавателем, прокурором, судом, следователем) внутреннего убеждения, основанного на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств.
Из указанного следует невозможность закрепления в проекте УПК, равно как и любом другом нормативном правовом акте, каких-либо критериев неоспоримого достижения объективной истины. Следовательно, в правоприменительной практике возникнут сложности с установлением момента, когда определение объективной истины может считаться законченным. Данный факт негативно отразится на законных правах и интересах граждан и свидетельствует о потенциально декларативном характере положений проекта УПК, регулирующих необходимость установления объективной истины по уголовному делу.
На основании изложенного не представляется возможным поддержать инициативу разработчика по внедрению в уголовный процесс Донецкой Народной Республики института установления объективной истины по уголовному делу.
7. Нарушение правил юридико-технического оформления проекта УПК, а также замечания общего характера.
По тексту проекта УПК разработчиком используются конструкции:
- «медицинская организация». Так, в Законе Донецкой Народной Республики от 24.04.2015 № 42-IHC «О здравоохранении» (далее – Закон № 42-IHC) применяется другой термин, а именно – «учреждение здравоохранения». Таким образом, использование понятия «медицинская организация» является юридически неверным и может создать предпосылки для различного толкования и применения норм.
- «республиканский бюджет», которая не соответствует официальному названию бюджета Донецкой Народной Республики, а именно – «Республиканский бюджет Донецкой Народной Республики», закреплённого в Конституции Донецкой Народной Республики.
С учетом изложенного предлагаем вышеуказанные конструкции привести в соответствие с Конституцией Донецкой Народной Республики, Законом № 42 - IHC .
Кроме того, в проекте УПК используется различное наименование органа исполнительной власти. Так, в части 3 статьи 258 проекта УПК для обозначения данного органа используется конструкция «республиканский орган исполнительной власти, реализующий государственную политику в сфере юстиции», а в части 1 статьи 545 проекта УПК «государственный орган исполнительной власти, уполномоченный в области исполнения наказаний».
В то же время согласно пункту 2.7 Временного положения об органах и учреждениях уголовно-исполнительной системы, утвержденного Постановлением Совета Министров Донецкой Народной Республики от 29.03.2017 № 5-11 органом исполнительной власти, который реализует государственную политику в сфере исполнения уголовных наказаний, является Государственная служба исполнения наказаний Министерства юстиции Донецкой Народной Республики.
Аналогичное наименование органа исполнительной власти, реализующего государственную политику в сфере исполнения уголовных наказаний, закреплено и в проекте Уголовно-исполнительного кодекса Донецкой Народной Республики, обсуждаемом в настоящее время в рамках заседаний Комитета.
С учетом изложенного предлагаем в части 3 статьи 258 проекта УПК конструкцию «республиканский орган исполнительной власти, реализующий государственную политику в сфере юстиции» и в части 1 статьи 545 проекта УПК конструкцию «государственный орган исполнительной власти, уполномоченный в области исполнения наказаний» заменить на «орган исполнительной власти, который реализует государственную политику в сфере исполнения уголовных наказаний».
По тексту проекта УПК прослеживается нарушение требований юридической техники, основные положения которой закреплены в «Правилах юридико-технического оформления законопроектов», утверждённых Постановлением Народного Совета Донецкой Народной Республики от 19.02.2016 № I-494П-НС, в частности, пунктом 64 предусмотрено, что «при необходимости дать ссылку на структурную единицу законодательного акта сначала указывается данная конкретная единица (начиная с наименьшей)».
Так, например, в части 2 статье 36 «мировому судье округа (участка) по первой инстанции подсудны уголовные дела о преступлениях небольшой тяжести, за совершение которых максимально возможное наказание не превышает трёх лет лишения свободы, за исключением уголовных дел о преступлениях, предусмотренных статьями 108 частью 1, 109, 110 частями 1 и 2, 136, 137, 138, 152 частью 1, 153 частью 1, 182, 183.1 …».
Кроме вышеуказанных замечаний, носящих общий характер и встречающихся повсеместно, имеются также и постатейные замечания.
Согласно части 5 статьи 29 Закона № 72-IНС ссылка на нормативный правовой акт или его структурную единицу в этом же нормативном правовом акте делается только с использованием слова «настоящий». Следует отметить, что данное правило не было соблюдено в части 1 статьи 1 проекта УПК.
В связи с этим предлагаем в части 1 статьи 1 проекта УПК конструкцию «устанавливается Уголовно-процессуальным кодексом Донецкой Народной Республики» заменить на «устанавливается настоящим Кодексом».
Статьёй 5 проекта УПК предусмотрены определения основных понятий, используемых в проекте УПК. Следует отметить, что регламентированный в данной статье понятийно-терминологический аппарат не в полной мере соответствует опыту российского законодателя, а в некоторых случаях и вовсе противоречит действующим законодательным актам Донецкой Народной Республики, а также положениям самого проекта УПК.
В частности, согласно пункту 1 статьи 5 проекта УПК «адвокат – лицо, имеющее свидетельство Донецкой Народной Республики о праве на занятие адвокатской деятельностью (адвокат Донецкой Народной Республики), а также адвокат иностранного государства, который согласно законодательству Донецкой Народной Республики, имеет право на занятие адвокатской деятельностью на территории Донецкой Народной Республики».
В то же время в Законе № 25-IHC предусмотрено иное определение. Так, согласно пункту 1 статьи 1 Закон № 25-IHC «адвокат – физическое лицо, осуществляющее адвокатскую деятельность на основаниях и в порядке, предусмотренных настоящим Законом».
В пункте 6 статьи 5 проекта УПК содержится определение понятия «военнослужащий», которое не соответствует определению, предусмотренному абзацом 3 части 1 статьи 2 Закона Донецкой Народной Республики от 13.02.2015 № 09-IHC «О статусе военнослужащих».
Пунктом 14 статьи 5 проекта УПК предусмотрено, что задержание подозреваемого – мера процессуального принуждения, применяемая следователем на срок не более 48 часов с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления.
Исходя из этой нормы, задержание подозреваемого может осуществлять исключительно следователь. В то же время согласно части 3 статьи 102 проекта УПК задержание лица по подозрению в совершении преступления вправе осуществить орган дознания, дознаватель.
В пункте 16 статьи 5 проекта УПК закреплено определение понятия «закон – закон Донецкой Народной Республики, принятый и вступивший в силу в качестве нормативного правового акта в установленном порядке, которым урегулированы основные вопросы в соответствующих сферах государственной и общественной жизни». Необходимо отметить, что определение понятия «закон» через термин «закон», по сути, не раскрывает его соответствующее содержание.
Кроме того, Закон № 72-IHC закрепляет определение понятия «закон» как нормативный правовой акт, регулирующий основные вопросы государственной и общественной жизни, обладает высшей юридической силой после Конституции Донецкой Народной Республики по отношению к другим нормативным правовым актам.
В пункте 75 статьи 5 проекта УПК содержится определение понятия «судебная экспертиза», а в пункте 86 – «экспертное учреждение», которые не соответствуют определениям, предусмотренным в пунктах 13, 15 статьи 6 Закона Донецкой Народной Республики от 20.02.2015 № 12-IHC«О судебно-экспертной деятельности» (далее – Закон № 12-IHC).
Подобные нарушения прослеживаются в большинстве структурных единиц статьи 5 проекта УПК. Данный факт вызывает обоснованные сомнения в эффективности предлагаемых разработчиком предписаний и способности проекта УПК в правоприменительной практике обеспечить должное нормативное правовое регулирование соответствующей группы общественных отношений.
Верховный Суд Донецкой Народной Республики вновь акцентирует внимание на необходимость следования избранному Донецкой Народной Республикой курсу на гармонизацию отечественного законодательства с законодательством Российской Федерации, и позиционирования его как приоритетного при разработке Народным Советом Донецкой Народной Республики законодательных актов.
На основании изложенного предлагаем понятийно-терминологический аппарат, изложенный в статье 5 проекта УПК, привести в соответствие с законодательным опытом Российской Федерации и действующими законами Донецкой Народной Республики.
Согласно части 4 статьи 17 проекта УПК стороны обвинения и защиты в уголовном судопроизводстве в равной степени наделены правом инициативного участия, и в силу этого равноправны перед судом. Следует отметить, что равноправие сторон перед судом предполагает предоставление сторонам в деле равных процессуальных прав и возможностей для отстаивания своих интересов, обоснования собственных утверждений и требований, в связи с чем не может быть отождествлено или поставлено в зависимость от «права инициативного участия».
На основании изложенного предлагаем часть 4 статьи 17 изложить в следующей редакции:
«Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом».
Согласно абзацу первому части 1 статьи 21 проекта УПК уголовное судопроизводство осуществляется на государственных языках Донецкой Народной Республики. В соответствии с абзацем шестым части 1 статьи 21 проекта УПК «считается установленным, что участвующие в уголовном судопроизводстве судья, прокурор, защитник, следователь, дознаватель, должностные лица и руководители органов дознания, органов следствия и прокуратуры, эксперт, специалист, переводчик в равной степени владеют обоими государственными языками Донецкой Народной Республики, и им для полного и однозначного понимания в уголовном судопроизводстве не требуется переводчик с одного государственного языка на другой. В противном случае указанные лица не вправе принимать участие в уголовном судопроизводстве и подлежат замене».
Так, согласно части 1 статьи 10 Конституции Донецкой Народной Республики государственными языками в Донецкой Народной Республике являются русский и украинский.
Важно подчеркнуть, что Конституция Донецкой Народной Республики как основной источник права содержит исходные начала правового регулирования общественных отношений, закладывает лишь основу и базовые принципы в рассматриваемом аспекте, является отправной точкой для дальнейшего развития действующего законодательства Донецкой Народной Республики. Подтверждением тому является часть 2 статьи 10 Конституции Донецкой Народной Республики, согласно которой статус государственных языков Донецкой Народной Республики устанавливается законодательством Донецкой Народной Республики.
Вместе с тем на данный момент статус государственных языков формально не закреплен, также нормативно не определены и правовые последствия, вытекающие из признания языков в качестве государственных.
В настоящее время специальным законом официально не урегулировано применение государственных языков в судопроизводстве. Считаем, что законодательное регулирование языка судопроизводства является необходимым условием надлежащего функционирования судов Донецкой Народной Республики.
При выборе языка судопроизводства немаловажным является то, что территория Донецкой Народной Республики характеризуется повышенной концентрацией русскоязычного населения и русский язык является общепризнанным языком общениядлянашего государства. Принцип национального языка судопроизводства является одним из показателей правового демократического государства.
На основании изложенного предлагаем:
1) в абзаце первом части 1 статьи 21 проекта УПК конструкцию «государственных языках Донецкой Народной Республики» заменить на «русском языке»;
2) абзац шестой части 1 статьи 21 проекта УПК исключить.
Указанные предложения позволят урегулировать вопросы использования языка в судопроизводстве на уровне закона, которые лишь развивают и конкретизируют положения, закрепленные в Конституции Донецкой Народной Республики. Необходимо подчеркнуть, что предлагаемая редакция отдельных положений статьи 21 проекта УПК никоим образом не ограничивает права граждан, которые не владеют (или недостаточно владеют) языком, на котором ведется судопроизводство по конкретному делу. Процессуальное законодательство Донецкой Народной Республики закрепляет необходимые гарантии юридически заинтересованным в исходе дела лицам участвовать в судебном процессе через переводчика, а также обеспечивает право выступать в суде на их родном языке или языке, которым они владеют.
Также, частью 2 статьи 21 проекта УПК предусмотрено, что участникам уголовного судопроизводства, не владеющим или недостаточно владеющим языком, на котором ведётся производство по уголовному делу, должно быть разъяснено и обеспечено право делать заявления, давать объяснения и показания, заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном языке или другом языке, которым они владеют, а также бесплатно пользоваться помощью переводчика в порядке, установленном настоящим Кодексом.
Отмечаем, что в рамках заседания Комитета по гражданскому законодательству было принято решение о невозможности в настоящий момент гарантировать право бесплатно пользоваться помощью переводчика ввиду недостатка финансирования из Республиканского бюджета Донецкой Народной Республики. В связи с этим в проекте ГПК и проекте АПК предусмотрены положения о том, что право пользоваться помощью переводчика гарантируется, но не обеспечивается судом. В связи с этим предлагаем разработчику доработать положения УПК в части регламентации права на помощь переводчика.
Согласно предложению первому части 3 статьи 24 проекта УПК «процессуальный документ, составленный в процессе осуществления уголовного судопроизводства должностным лицом правоохранительного, следственного или судебного органа в электронной форме, должен быть напечатан (распечатан) на бумажном носителе, как минимум, в одном экземпляре».
Использование конструкции «правоохранительного, следственного или судебного органа» является некорректным. Так, правоохранительные органы — это органы, осуществляющие правоохранительную деятельность, обладающие соответствующей компетенцией и необходимыми для этого материальными ресурсами. В структуру соответствующих органов входят органы внутренних дел, органы государственной безопасности и т.п., тем самым поглощая конструкцию «следственный орган».
Аналогичное замечание относится к части 5 статьи 24 проекта УПК.
В связи с этим предлагаем предложение первое части 3 и часть 5 статьи 24 проекта УПК доработать.
В части 2 статьи 25 проекта УПК содержится ссылка на статью 117.1 Уголовного кодекса Донецкой Народной Республики, в части 1 статьи 34 проекта УПК на статьи 223.1 и 223.2 Уголовного кодекса Донецкой Народной Республики; в части 3 статьи 34 проекта УПК на часть 1.1 статьи 214 Уголовного кодекса Донецкой Народной Республики; в части 1 статьи 508, части 1 статьи 509, части 2 статьи 510 проекта УПК ссылка на статью 105.3 Уголовного Кодекса Донецкой Народной Республики; в части 6 статьи 509 на статью 105.4 Уголовного Кодекса Донецкой Народной Республики; в части 3 статьи 553 проекта УПК ссылка на статью 105.1 Уголовного кодекса Донецкой Народной Республики.
В то же время в Уголовном кодексе Донецкой Народной Республики отсутствуют статьи 105.1, 105.3, 105.4, 117.1, 223.1, 223.2 и часть 1.1 статьи 214.
В пункте 2 части 1 статьи 32 проекта УПК содержится ссылка на «пункты 1-8 части 1 статьи 29 настоящего Кодекса», а в части 4 статьи 32 проекта УПК на «пункты 6-8 части 1 статьи 29 настоящего Кодекса». Указанные ссылки являются неверными, поскольку часть 1 статьи 29 проекта УПК состоит из шести пунктов.
Необходимо отметить, что неправильное построение отсылочных норм приводит к несогласованности нормативного правового акта, а правовое регулирование становится разбалансированным и противоречивым. Акцентируем внимание и на том, что законодатель, формулирующий предписания и включающий в них отсылочные нормы, несёт ответственность как за вновь созданную системную связь между различными предписаниями, так и за текст нормативного правового акта в целом.
С учетом изложенного предлагаем доработать ссылки в проекте УПК.
Частью 2 статьи 26 проекта УПК предусмотрено, что «при осуществлении уголовного преследования прокурор, руководитель следственного органа, следователь, а также начальник подразделения дознания и дознаватель обязаны сохранять объективность и беспристрастность, не допуская обвинительного уклона в доказывании. Обстоятельства, оправдывающие обвиняемого (подозреваемого) или смягчающие его наказание, подлежат тщательному и всестороннему исследованию и оцениваются наравне с обстоятельствами, изобличающими обвиняемого (подозреваемого) или отягчающими его наказание».
Предусмотренный в вышеуказанной структурной единице запрет обвинительного уклона в процессе доказывания для прокурора, руководителя следственного органа, следователя, начальника подразделения дознания и дознавателя является некорректным, поскольку все перечисленные органы и должностные лица являются участниками уголовного судопроизводства со стороны обвинения (глава 6 проекта УПК), осуществляющими в уголовном процессе функцию обвинения. В связи с этим предлагаем часть 2 статьи 26 проекта УПК исключить.
В пункте 6 части 1 статьи 29 проекта УПК присутствует конструкция «высший республиканский квалификационно-дисциплинарный орган судей», использование которой является необоснованным, в связи с тем, что на территории Донецкой Народной Республики на данный момент отсутствует соответствующий орган. Учитывая вышеизложенное предлагаем пункт 6 части 1 статьи 20 проекта УПК доработать.
Статья 31 проекта УПК регулирует прекращение уголовного дела или уголовного преследования в связи с назначением меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа. Однако на данный момент в Уголовном кодексе Донецкой Народной Республики нет правовой нормы, регламентирующей освобождение от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа и порядок определения его размера, в связи с чем реализация статьи 31 проекта УПК является невозможной. Аналогичное замечание в полной мере относится и к главе 53 «Производство о назначении меры уголовно-правового характера при освобождении от уголовной ответственности» проекта УПК.
Частью 1 статьи 32 проекта УПК предусмотрено следующее: «уголовное преследование в отношении лица исключается, а в отношении подозреваемого или обвиняемого прекращается по следующим основаниям …».. Использование категории «уголовное преследование в отношении лица» является некорректным, так как в уголовном процессе лицо, привлекаемое к уголовной ответственности обретает статус подозреваемого (обвиняемого).
Кроме того, положения статьи 32 проекта УПК, предусматривающие исключение уголовного преследования не могут быть реализованы на практике ввиду фактического отсутствия иных субъектов (помимо подозреваемого и обвиняемого), в отношении которых проводится уголовное преследование.
Учитывая вышеизложенное, предлагаем в части 1 статьи 32 проекта УПК конструкцию «лица исключается, а в отношении» исключить.
В соответствии с частью 3 статьи 48 проекта УПК «в органах внутренних дел, органах государственной безопасности, таможенных органах и в подразделении финансово-экономической полиции Донецкой Народной Республики полномочия начальника органа дознания осуществляют также заместители начальников этих органов (подразделения)».
Вместе с тем согласно пункту 27 части 1 статьи 5 проекта начальник органа дознания – должностное лицо, возглавляющее соответствующий орган дознания, а также его заместитель. Необходимо отметить, что положения пункта 27 части 1 статьи 5 проекта УПК охватывают всех субъектов, являющихся органами дознания (часть 1 статьи 46, часть 5 статьи 157 проекта УПК).
Следовательно, положения части 3 статьи 48 проекта УПК ограничивают круг субъектов, осуществляющих полномочия начальника органа дознания и подлежат исключению.
В проекте УПК (статья 60, раздел Х) отсутствуют положения об обязательном участии защитника в особом порядке судебного разбирательства.
Необходимо отметить, что участие защитника в особом порядке судебного разбирательства выступает гарантом прав и интересов подсудимого, поскольку подсудимый, как правило, не знаком с уголовным процессом, причем даже тот, кто предстает пред судом и отбывает наказание не впервые, может совершить множество ошибок, вследствие чего незаслуженно получит более строгое наказание, нежели положенное. Учитывая сильную загруженность, государственный обвинитель может опустить мелкие детали, характеризующие личность подсудимого. В данном случае и необходима помощь защитника, который обязан указать на всю совокупность смягчающих обстоятельств, а так же оспорить неверные выводы стороны обвинения. Ключевая роль защитника в особом порядке судебного разбирательства нашла свое отражение в положениях УПК РФ, в связи с чем статья 60 и раздел Х проекта УПК требуют доработки.
Анализируя исчерпывающий перечень прав эксперта, изложенный в части 3 статьи 67 проекта УПК приходим к выводу о том, что они существенно сужены. В частности, отсутствует право составлять мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение в срок, установленный законом, и направить данное сообщение органу или лицу, назначившим судебную экспертизу; по требованию органа или лица, назначившего судебную экспертизу, а также суда, рассматривающего дело, явиться и дать пояснения относительно данного им заключения; заявить самоотвод при наличии предусмотренных законодательством оснований, которые исключают его участие в деле.
Вышеуказанные права и обязанности необходимы для надлежащего регулирования судебно-экспертной деятельности и подлежат закреплению на законодательном уровне.
В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 67 проекта УПК эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования. Закрепление указанной нормы приведет к незаконности сбора и невозможности использования в судебном процессе доказательств, обнаруженных экспертом в процессе исследования объектов, проводимых как по поручению органа или лица, назначившего экспертизу, так и в порядке экспертной инициативы.
В связи с этим предлагаем пункт 2 части 4 статьи 67 проекта УПК после слов «экспертного исследования» дополнить конструкцией «, кроме случаев обнаружения экспертом объектов на материалах, предоставленных для производства экспертизы в установленном законом порядке».
В части 5 статьи 103 проекта УПК предусмотрено, что «… до начала допроса подозреваемому по его просьбе обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально. В случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания свыше 1 часа может быть ограничена следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. В любом случае продолжительность свидания не может быть менее 1 часа.».
Отмечаем, что в части 4 статьи 92 проекта УПК РФ указанные сроки составляют 2 часа. С целью надлежащего гарантирования права подозреваемого на защиту, учитывая законодательный опыт Российской Федерации предлагаем в части 5 статьи 103 проекта УПК во всех случаях цифру «1» заменить на «2».
Согласно части 1 статьи 119 проекта УПК заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется по судебному решению в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше трёх лет при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения.
Следует полностью согласиться с указанной моделью правового регулирования применения судом указанной меры пресечения. Однако, учитывая объективные реалии Донецкой Народной Республики, а именно кадровый дефицит в судах первой инстанции, вследствие которого на каждого судью приходится значительное число дел и материалов, считаем целесообразным возложить вышеуказанную функцию на органы прокуратуры Донецкой Народной Республики до полного формирования судейского корпуса в Донецкой Народной Республике.
Кроме того, 18 апреля 2018 года Президент Российской Федерации подписал Федеральный закон от 18.04.2018 № 72-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в части избрания и применения мер пресечения в виде запрета определенных действий, залога и домашнего ареста» (далее – ФЗ № 72), согласно которому глава 13 УПК РФ «Меры пресечения» дополняется новой мерой пресечения – «запрет определенных действий», предусматривающей возможность ограничения прав и свобод обвиняемого (подозреваемого), за исключением его изоляции в жилом помещении. Запрет определенных действий в качестве меры пресечения должен избираться по решению суда в порядке, установленном статьей 108 УПК РФ, за исключением требований, связанных с видом и размером наказания, квалификацией преступления, возрастом подозреваемого или обвиняемого.
ФЗ № 72 также предусматривается внесение изменений в статью 107 УПК РФ, согласно которым домашний арест будет заключаться в нахождении подозреваемого или обвиняемого в изоляции от общества в жилом помещении, в котором он проживает в качестве собственника, нанимателя либо на иных законных основаниях, с осуществлением за ним контроля.
Предполагается, что время применения запрета определенных действий по общему правилу в срок содержания под стражей включаться не будет. При этом если в рамках данной меры пресечения будет установлен запрет выхода из жилого помещения в определенное время, то к одному дню содержания под стражей должно приравниваться два дня ее применения, при более мягком ограничении передвижения (например, запрет посещения определенных мест) – три дня.
ФЗ № 72 не предполагает возложение новых полномочий на органы государственной власти, поскольку контроль за соблюдением подозреваемыми и обвиняемыми запрета определенных действий не будет отличаться от контроля за нахождением указанных лиц в месте исполнения меры пресечения в виде домашнего ареста и за соблюдением ими соответствующих запретов и ограничений.
Внесение указанных предписаний в проект УПК будет способствовать расширению практики применения альтернативных заключению под стражу мер пресечения и избранному Донецкой Народной Республикой курсу на гармонизацию собственного законодательства с законодательством Российской Федерации. Кроме того, предполагается положительный экономический эффект за счет снижения расходов государства на содержание подозреваемых и обвиняемых под стражей, сокращения случаев возмещения вреда, связанного с нарушением прав личности при заключении под стражу, расширения практики применения залога с установлением запрета совершения определенных действий (надлежащее поведение будет обеспечено угрозой обращения предмета залога в доход государства и не потребует затрат на контроль, в том числе с применением технических средств).
Частью 2 статьи 212 проекта УПК предусмотрено, что судебная экспертиза производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями.
Вместе с тем частью 2 статьи 11 и статьей 53 Закона № 12-ІНС к исключительной компетенции государственных судебно-экспертных учреждений отнесено производство практически всех видов криминалистических экспертиз. При этом большая их часть (в том числе экспертизы спиртосодержащих изделий и пищевых продуктов, горюче-смазочных материалов, металлов и сплавов, волокон и волокнистых материалов) в государственных судебно-экспертных учреждениях не проводилась и не проводится в настоящее время в связи с отсутствием экспертов соответствующих экспертных специальностей и необходимого научно-технического обеспечения.
Отнесение на законодательном уровне всех видов криминалистических экспертиз к исключительной компетенции государственных судебно-экспертных учреждений приведет к невозможности их проведения в принципе, поскольку согласно проекту УПК и Закону № 12-ІНС их нельзя будет назначать научно-исследовательским лабораториям специализированных институтов и предприятиям легкой, химической, горной, металлургической промышленности, а также специалистам, не являющимися аттестованными судебными экспертами, но обладающими специальными знаниями и навыками в объеме, необходимом для дачи заключения.
Учитывая изложенное предлагаем в проекте УПК расширить круг субъектов, которым может быть поручено производство экспертизы и внести изменения в Закон № 12-ІНС.
В части 1 статьи 221 проекта УПК содержится исчерпывающий перечень сведений, которые должны содержаться в заключении эксперта. Необходимо отметить, что данный перечень не соответствует части 2 статьи 30 Закона № 12-ІНС, регулирующей аналогичные отношения. В связи с этим предлагаем часть 1 статьи 221 проекта УПК привести в соответствие с частью 2 статьи 30 Закона № 12-ІНС.
Частью 3 статьи 255 проекта УПК предусмотрено, что «решение, указанное в части 1 настоящей статьи, принимается в срок не позднее 30 суток со дня поступления уголовного дела в суд. В случае, если в суд поступает уголовное дело в отношении обвиняемого, содержащегося под стражей, судья принимает решение в срок не позднее 10 суток со дня поступления уголовного дела в суд. По просьбе стороны суд вправе предоставить ей возможность для дополнительного ознакомления с материалами уголовного дела».
Необходимо указать, что в соответствии с УПК РФ «в случае, если в суд поступает уголовное дело в отношении обвиняемого, содержащегося под стражей, судья принимает решение в срок не позднее 14 суток со дня поступления уголовного дела в суд».
Считаем, что установление срока в 14 суток является более целесообразным, так как у стороны принимающей участие по уголовному делу, есть право заявить ходатайство о дополнительном ознакомлении с материалами уголовного дела, и подачи ходатайств о проведении предварительного слушания дела, об исключении доказательства, о наличии основания для возвращения уголовного дела прокурору в случаях, предусмотренных статьей 265 проекта УПК, о наличии основания для приостановления или прекращения уголовного дела, о наличии не вступившего в законную силу приговора в отношении, о наличии основания для выделения уголовного дела, о соединении уголовных дел.
В связи с указанным предлагаем в части 3 статьи 255 проекта УПК цифру «10» заменить на «14».
Пунктом 5 частью 2 статьи 257 проекта УПК предусмотрено, что предварительное слушание проводится для решения вопроса о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей либо судебной коллегией из трёх судей.
Следует отметить, что в УПК РФ данная норма изложена в следующей редакции: «предварительное слушание проводится для решения вопроса орассмотренииуголовного дела судом с участием присяжных заседателей».
Отмечаем, что в компетенцию председательствующего судьи по делу при разрешении вопроса о проведении предварительного слушания по делу не входит разрешение вопроса о рассмотрении дела судебной коллегией из трех судей. Кроме того, как уже отмечалось выше, институт присяжных заседателей не сформирован в Донецкой Народной Республике. В связи с этим предлагаем пункт 5 части 2 статьи 257 доработать.
В соответствии с частью 1 статьи 261 проекта УПК рассмотрение уголовного дела в судебном заседании должно быть начато не позднее 10 суток со дня вынесения судьёй постановления о назначении судебного заседания, а по уголовным делам, рассматриваемым судом с участием присяжных заседателей, – не позднее 30 суток.
Считаем необходимым указать, что УПК РФ предусматривает, что рассмотрение уголовного дела в судебном заседании должно быть начато не позднее 14 суток со дня вынесения судьёй постановления о назначении судебного заседания. Срок в 14 суток определен с учетом времени принятия судом решения по поступившему уголовному делу, принятием мер к соответствующему уведомлению сторон, принимающих участие по уголовному делу.
В связи с этим предлагаем в части 1 статьи 261 проекта УПК цифру «10» заменить на «14».
Согласно пунктам 1, 2 части 3 статьи 265 проекта судья по ходатайству стороны возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению судом в случаях:
1) неполноты предварительного следствия, которая не может быть восполнена в судебном заседании, в том числе, если такая неполнота возникла в результате признания доказательства недопустимым и исключения его из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве;
2) наличия оснований для предъявления обвиняемому нового обвинения, связанного с ранее предъявленным, либо для изменения обвинения на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от обвинения, содержащегося в обвинительном заключении, обвинительном акте или обвинительном постановлении.
Частью 3 статьи 282 проекта УПК предусмотрено, что суд по ходатайству сторон или по собственной инициативе восполняет неполноту доказательств в той мере, в какой это возможно в ходе судебного разбирательства, сохраняя при этом объективность и беспристрастность и не выступая на стороне обвинения или стороне защиты. При отсутствии возможности устранить неполноту доказательств в судебном разбирательстве суд в порядке, установленном статьей 265 настоящего Кодекса, возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению.
Необходимо отметить, что данные нормы в УПК РФ отсутствуют и подлежат исключению из проекта УПК по следующим основаниям.
Как отмечалось выше, проект УПК основан на законодательной модели УПК РФ.
В связи с упразднением в Российской Федерации института возвращения дела судом для дополнительного расследования самостоятельное значение приобретает вопрос о том, какое решение должен принять суд, если в ходе судебного разбирательства будут с несомненностью установлены основания для изменения обвинения на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам по сравнению с тем, которое было предъявлено обвиняемому в ходе предварительного расследования.
Конституционный Суд Российской Федерации исходит из правовой позиции, согласно которой такое исправление допущенных нарушений не должно сводиться: к установлению органами предварительного расследования новых фактических обстоятельств дела; к доказыванию виновности обвиняемых; к дополнению ранее предъявленного обвинения; к переквалификации деяний. Так, если в ходе судебного рассмотрения будут выявлены новые факты: основания для изменения обвинения против подсудимого на более тяжкое и при этом существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам; органами предварительного расследования в отношении данного лица в общем порядке может быть возбуждено новое уголовное дело; уже по признакам более тяжкого преступления, с учетом новых фактических обстоятельств. Следует иметь в виду, что возвращение уголовного дела судом прокурору возможно и для соединения уголовных дел. В этом случае возвращенное судом дело будет соединено органом предварительного расследования с вновь возбужденным, после чего необходимо предъявить лицу новое обвинение. Затем потребуется проведение комплекса действий, связанных с окончанием предварительного расследования, с учетом изменения обвинения.
Также следует отметить, что суд наделен правом восполнить неполноту доказательств, либо опровергнуть доказательства способами, указанными в разделе IXпроекта УПК, что полностью исключает возможность возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению судом в случае неполноты предварительного следствия, которая не может быть восполнена в судебном заседании, в том числе, если такая неполнота возникла в результате признания доказательства недопустимым и исключения его из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве.
Согласно предложению 5 части 4 статьи 276 проекта УПК по ходатайству прокурора государственное обвинение вместе с государственным обвинителем может поддерживать следователь, проводивший предварительное следствие по данному уголовному делу, либо начальник соответствующего органа следствия.
С данной нормой нельзя согласиться, поскольку исходя из предписаний УПК РФ, а также сложившейся правоприменительной практике, прокурор совместно со следователем (руководителем следственного органа) участвует в судебных заседаниях исключительно при рассмотрении ходатайств о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога, разрешаемых на стадии предварительного следствия. В части судебного разбирательства по уголовному делу прокурор поддерживает государственное обвинение, выступая в качестве государственного обвинителя при рассмотрении уголовного дела в суде. Участие следователя (руководителя следственного органа) на данной стадии допустимо исключительно в качестве свидетеля.
В связи с этим предлагаем часть 4 статьи 276 проекта УПК исключить.
Частью 1 статьи 277 проекта УПК предусмотрено, что судебное разбирательство уголовного дела проводится при обязательном личном участии подсудимого, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 5 и 6 настоящей статьи, и при условии, что это не воспрепятствует установлению объективной истины по уголовному делу.
В соответствии с частью 2 статьи 277 проекта УПК подсудимый, с его согласия либо по его ходатайству, может участвовать в судебном разбирательстве по уголовному делу дистанционно – в режиме осуществления видеоконференции с использования систем видеоконференц-связи. О дистанционном участии подсудимого в судебном разбирательстве суд выносит определение или постановление. В случае уклонения подсудимого от участия в видеоконференции либо при невозможности организации видеоконференц-связи по техническим причинам суд вправе отменить решение об участии подсудимого в судебном разбирательстве в режиме видеоконференции и признать обязательной его личную явку в суд.
Обращаем внимание, что под личным присутствием подсудимого в судебном разбирательстве считается присутствие в зале судебного заседания путем конвоирования и его конвоирование в специально отведенное помещение, в котором осуществляется видеоконференция. В обоих случаях лицо считается лично присутствующим в зале судебного заседания.
В связи с чем считаем необходимым в части 1 статьи 277 проекта УПК исключить ссылку на часть 2 настоящей статьи.
Частью 6 статьи 305 проекта УПК предусмотрено, что допрос подсудимого, с его согласия, может быть проведен путем видеоконференц-связи.
При буквальном толковании вышеуказанной нормы следует, что суд должен в обязательном порядке предложить подсудимому проведение допроса путем видеоконференц-связи, что является недопустимым, поскольку проведение допроса путем видеоконференц-связи является правом подсудимого, а не обязанностью суда.
Кроме того, данная норма противоречит положениям части 2 статьи 277 проекта УПК, согласно которой подсудимый, с его согласия либо по его ходатайству, может участвовать в судебном разбирательстве по уголовному делу дистанционно – в режиме осуществления видеоконференции с использования систем видеоконференц-связи.
С учетом изложенного предлагаем часть 6 статьи 305 проекта УПК исключить.
Согласно статьи 317 проекта УПК документы, представленные в судебное заседание сторонами или истребованные судом, могут быть на основании определения или постановления суда исследованы и приобщены к материалам уголовного дела. Приобщаемые документы должны быть предоставлены сторонам для ознакомления.
Следует отметить, что ссылка на то, что суд обязан предоставить приобщенные документы сторонам для ознакомления является юридически неверной, поскольку сторона обязана написать заявление на ознакомление с указанными документами. Согласно данному ходатайству соответствующая сторона имеет права не только ознакомиться с приобщенными документами, но и сделать фотокопии и т.д. Также следует обратить внимание, что ознакомление с приобщенными документами это право стороны, которым она впоследствии может не воспользоваться.
С учетом изложенного предлагаем статью 317 проекта УПК доработать.
Необходимо отметить, что законодательной основой главы 55 «Общие принципы международного сотрудничества» проекта УПК является глава 42 УПК Украины.
Вместе с тем терминологический аппарат, используемый в данной главе, не соответствует терминологии, содержащейся в иных главах раздела XVIII «Порядок взаимодействия судов, прокуроров, следователей и органов дознания с соответствующими компетентными органами и должностными лицами иностранных государств и международными организациями» проекта УПК.
Кроме того, избранный разработчиком подход, заключающийся в компиляции положений законодательства Российской Федерации и Украины, не может быть одобрен, поскольку законодательные системы вышеуказанных стран имеют существенные различия. Кроме того, апробация положений проекта УПК в правоприменительной практике Донецкой Народной Республики неизбежно столкнётся с существующими проблемами, имеющимися в правовом поле Донецкой Народной Республики (сосуществование нормативных правовых актов Украины и собственного законодательства; коллизии, возникающие при их совместном применении; отсутствие правового регулирования либо фрагментарное урегулирование отдельных сфер общественных отношений; непоследовательность и низкий уровень юридической техники принимаемых нормативных правовых актов).
С учетом изложенного предлагаем главу 55 проекта УПК исключить.
В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 527 проекта УПК запрос о производстве процессуальных действий направляется через республиканский орган исполнительной власти, реализующий государственную политику в сфере юстиции – по вопросам, связанным с судебной деятельностью всех судов, за исключением Верховного Суда Донецкой Народной Республики.
Из анализа вышеуказанных положений невозможно прийти к однозначному выводу о том, на каком основании Министерство юстиции Донецкой Народной Республики будет рассматривать вопросы, связанные с судебной деятельностью всех судов, за исключением Верховного Суда Донецкой Народной Республики, если в соответствии со статьей 6 Конституции Донецкой Народной Республики органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны.
В УПК РФ аналогичные положения содержатся ввиду того, что Российской Федерацией ратифицирована Европейская Конвенция о взаимной правовой помощи по уголовным делам ETS № 030 (Страсбург, 20 апреля 1959 года) (далее – Конвенция) согласно которой, Министерство юстиции Российской Федерации назначено центральным органом для целей получения и организации исполнения запросов компетентных органов иностранных государств.
С учетом изложенного считаем нецелесообразным закрепление указанных положений до выражения согласия Донецкой Народной Республики на обязательность применения норм Конвенции на территории Донецкой Народной Республики.
Таким образом, вышеуказанные характерные недостатки проекта УПК в своей совокупности делают невозможным его принятие в редакции разработчика. При этом, следует учитывать тот факт, что устранение целого ряда из них (принятие решения о целесообразности (нецелесообразности) создания Следственного комитета; формирование Конституционного Суда Донецкой Народной Республики) во многом не зависит от воли субъекта права законодательной инициативы.
На основании изложенного Верховный Суд Донецкой Народной Республики не поддерживает представленный проект УПК.