В Верховном Суде Донецкой Народной Республики изучен проект закона Донецкой Народной Республики «О защите конкуренции» (далее – законопроект).
В соответствии с пояснительной запиской к законопроекту его основной целью является «установление законодательного механизма, направленного на защиту конкуренции и противодействие монополистической деятельности».
В настоящем заключении рассмотрены наиболее существенные недостатки законопроекта, позволяющие сделать выводы о его общем качестве, в связи с чем считаем необходимым высказать следующие замечания и предложения.
Анализ законопроекта показал, что его положения основаны на предписаниях Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) и положениях, разработанных субъектом права законодательной инициативы самостоятельно.
По тексту законопроекта используется конструкция «арбитражный суд». В то же время Закон Донецкой Народной Республики от 31.08.2018 № 241-IHC «О судебной системе Донецкой Народной Республики» оперирует конструкцией «Арбитражный суд Донецкой Народной Республики». В связи с этим предлагаем по тексту законопроекта конструкцию «арбитражный суд» заменить на «Арбитражный суд Донецкой Народной Республики».
Кроме того, в законопроекте применяется термин «акт», который не предусмотрен Законом Донецкой Народной Республики от 07.08.2015 № 72-IHC«О нормативных правовых актах» (далее – Закон № 72-IHC). В частности, Законом № 72-IHCпредусмотрено использование другого термина, а именно – «нормативный правовой акт».
На основании изложенного и с целью приведения положений законопроекта в соответствие с нормами Закона № 72-IHC предлагаем по тексту законопроекта термин «акт» заменить на «нормативный правовой акт» в соответствующих падежах и числе.
Отметим и то, что по тексту законопроекта используются понятия «хозяйственное общество», «уставной капитал», тогда как Закон № 135-ФЗ оперирует такими конструкциями как «хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство)», «уставной (складочный) капитал». Подобное использование связано с терминологией, закрепленной в гражданском законодательстве Российской Федерации, в частности в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ), который является основой для проекта Гражданского кодекса Донецкой Народной Республики.
На основании изложенного предлагаем доработать законопроект в части использования понятийно-терминологического аппарата.
Частью 1 статьи 2 законопроекта предусмотрено следующее:
«Антимонопольное законодательство Донецкой Народной Республики (далее – антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Донецкой Народной Республики и состоит из настоящего Закона и иных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Закона».
Указанные положения основаны на нормах части 1 статьи 2 Закона № 135-ФЗ. Вместе с тем частью 1 статьи 2 Закона № 135-ФЗ также выделяется положение о том, что антимонопольное законодательство Российской Федерации основывается, в том числе, и на ГК РФ. В частности, статья 1 ГК РФ устанавливает запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом. Статья 10 ГК РФ прямо запрещает использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
В настоящий момент в Комитете Народного Совета Донецкой Народной Республики по гражданскому и арбитражному законодательству на рассмотрении находится проект Гражданского кодекса Донецкой Народной Республики. С учетом того, что проект Гражданского кодекса Донецкой Народной Республики основан на положениях ГК РФ представляется целесообразным часть 1 статьи 2 законопроекта после слов «Конституции Донецкой Народной Республики» дополнить словами «, гражданском законодательстве Донецкой Народной Республики».
Согласно части 1 статьи 3 законопроекта «настоящий Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют хозяйствующие субъекты, органы исполнительной власти, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный Республиканский Банк Донецкой Народной Республики».
Необходимо отметить, что аналогичная норма российского законодателя распространяет действие Закона № 135-ФЗ на российских юридических лиц и иностранных юридических лиц, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей.
Таким образом, предписания части 1 статьи 3 законопроекта:
1) не разделяют юридических лиц Донецкой Народной Республики и иностранных юридических лиц;
2) не содержат положений об органах законодательной и судебной власти.
С учетом изложенного предлагаем часть 1 статьи 3 законопроекта привести в соответствие с аналогичной нормой Закона № 135-ФЗ.
Пунктом 5 статьи 4 законопроекта предусмотрено, что «государственные или муниципальные преференции – предоставление органами исполнительной власти, органами местного самоуправления отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности, путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот, государственных или муниципальных гарантий».
Обращаем внимание на то, что преференции хозяйствующим субъектам могут быть предоставлены и органом законодательной власти Донецкой Народной Республики путем принятия соответствующего закона.
Аналогичное замечание в полной мере применимо и к статье 23 законопроекта, в связи с чем предлагаем пункт 5 статьи 4 и статью 23 законопроекта доработать.
Пункт 15 статьи 4 законопроекта относит к признакам ограничения конкуренции, в частности, установление органами исполнительной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Донецкой Народной Республики.
Вместе с тем в аналогичной норме Закона № 135-ФЗ российский законодатель делает отсылку на все органы государственной власти, а не только исполнительной, что свидетельствует о закреплении дополнительной гарантии недопустимости вмешательства в деятельность хозяйствующих субъектов со стороны всех государственных органов.
Учитывая изложенное предлагаем в пункте 15 статьи 4 законопроекта слово «исполнительной» заменить на «государственной».
В пункте 21 статьи 4 законопроекта допущена грамматическая ошибка при использовании конструкции «определенный товаров», в связи с этим предлагаем слово «товаров» заменить на «товар».
Статья 6 законопроекта закрепляет характеристики и критерии монопольно высокой цены.
Необходимо отметить, что при определении цены как монопольно высокой следует не только учитывать формальное соотношение с ценой, установленной на бирже, но и оценивать экономические (коммерческие) условия конкретного договора с точки зрения их возможного влияния на формирование цены сделки, а именно сопоставимость по количеству и (или) объему поставляемых товаров, срокам исполнения обязательств, условиям платежей, обычно применяемых в сделках данного вида, а также по иным разумным условиям.
Так, российский законодатель допускает использование в качестве сопоставимого рынка мировых рынков аналогичного товара при определении монопольно высокой цены товара. При этом учитываются как биржевые, так и внебиржевые индикаторы цен, выступающие в качестве показателя изменения цен на товары определенной группы.
На основании изложенного предлагаем статью 6 законопроекта дополнить частью 8 следующего содержания:
«8. При определении монопольно высокой цены товара в соответствии с частью 1 настоящей статьи учитываются биржевые и внебиржевые индикаторы цен, установленные на мировых рынках аналогичного товара».
Частью 5 статьи 10 законопроекта предусмотрено, что «в случае выявления факта злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, установленного вступившим в законную силу решением антимонопольного органа, в целях предупреждения создания дискриминационных условий правила недискриминационного доступа к товарам, производимым и (или) реализуемым хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение и не являющимся субъектом естественной монополии, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет более семидесяти процентов, могут устанавливаться нормативным правовым актом Правительства Донецкой Народной Республики».
Обращаем внимание на то, что конструкция «могут устанавливаться» не носит обязательный характер и может создать дискриминационные условия, в связи с чем предлагаем в части 5 статьи 10 законопроекта слова «могут устанавливаться» заменить на «устанавливаются».
В соответствии с частью 5 статьи 11 законопроекта «физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 – 3 настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 13 и 14 настоящего Закона или которые не предусмотрены законодательством Донецкой Народной Республики».
Необходимо отметить, что разработчик, прибегая к столь широкой конструкции как «законодательство Донецкой Народной Республики», предполагает возможность регулирования вышеуказанных правоотношений на уровне подзаконных нормативных правовых актов, которым характерен более упрощенный порядок принятия, внесения изменений и признания утратившими силу, что может создать предпосылки для нарушения прав граждан и организаций.
Учитывая изложенное, предлагаем в части 5 статьи 11 законопроекта слово «законодательством» заменить на «законами», что также в полной мере будет соответствовать законодательному опыту Российской Федерации.
Далее, в части 10 статьи 11 законопроекта допущена грамматическая ошибка, характеризующаяся пропущенным словом при использовании конструкции «установленном 7 настоящего Закона». В связи с этим предлагаем дополнить часть 10 статьи 11 законопроекта перед цифрой «7» словом «главой».
В соответствии с частью 13 статьи 26 законопроекта «в случае отказа арендодателя в заключении на новый срок договора аренды государственного или муниципального имущества по основаниям, не предусмотренным частью 12 настоящей статьи, и заключения в течение года со дня истечения срока действия данного договора аренды с другим лицом арендатор, надлежащим образом исполнявший свои обязанности по договору аренды, вправе потребовать перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор аренды, в соответствии с законодательством Донецкой Народной Республики».
Необходимо отметить, что отношения, связанные с реализацией договора аренды регулируются гражданским законодательством Донецкой Народной Республики, в связи с чем предлагаем часть 13 статьи 26 законопроекта после конструкции «в соответствии с» дополнить словом «гражданским».
Пунктом 1 части 1 статьи 30 законопроекта предусмотрено, что «орган исполнительной власти, орган местного самоуправления имеющие намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, подают в антимонопольный орган заявление о даче согласия на предоставление такой преференции по форме, определенной антимонопольным органом. К указанному заявлению прилагаются проект акта, которым предусматривается предоставление государственной и муниципальной преференции, с указанием цели предоставления и размера такой преференции, если она предоставляется путем передачи имущества».
Обращаем внимание, что орган исполнительной власти не обладает полномочиями по предоставлению муниципальных преференций, поскольку данные полномочия характерны для органов местного самоуправления. Аналогичное замечание применимо и к возможности предоставления государственных преференций органами местного самоуправления. Указанное следует и из абзаца первого части 1 статьи 30 законопроекта, которым закреплена конструкция «предоставить государственную или муниципальную преференцию».
Следовательно, использование в пункте 1 части 1 статьи 30 законопроекта конструкции «предоставление государственной и муниципальной преференции» противоречит иным положениям данного законопроекта.
Аналогичное замечание в полной мере применимо и к абзацу первому части 3, пункту 3 части 3, подпунктам «б», «в», «г» пункта 4 части 3 статьи 30 законопроекта.
В связи с этим предлагаем в пункте 1 части 1, абзаце первом части 3, пункте 3 части 3, подпунктах «б», «в», «г» пункта 4 части 3 статьи 30 законопроекта слова «государственной и муниципальной преференции» заменить словами «государственной или муниципальной преференции».
Пунктом 2 части 1 статьи 30 законопроекта предусмотрено следующее:
«Орган исполнительной власти, орган местного самоуправления имеющие намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, подают в антимонопольный орган заявление о даче согласия на предоставление такой преференции по форме, определенной антимонопольным органом. К указанному заявлению прилагаются: … перечень видов деятельности, осуществляемых и (или) осуществлявшихся хозяйствующим субъектом, в отношении которого имеется намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, в течение двух лет, предшествующих дате подачи заявления, либо в течение срока осуществления деятельности, если он составляет менее чем два года, а также копии документов подтверждавших право на осуществление указанных видов деятельности, если в соответствии с законодательством Донецкой Народной Республики для их осуществления требуются и (или) требовались специальные разрешения».
Следует указать на то, что в пункте 2 части 1 статьи 30 речь идет о деятельности, которая как осуществляется, так и осуществлялась хозяйствующим субъектом ранее. В то же время при предоставлении документов, подтверждающих право на занятие такой деятельностью, речь идет исключительно о документах, которые подтверждали данное право ранее («копии документов подтверждавших право на осуществление указанных видов деятельности»), тогда как предоставление документов на право занятия соответствующим видом деятельности, которой хозяйствующий субъект продолжает заниматься, не требуется. Подобный подход может привести к тому, что отдельные хозяйствующие субъекты не смогут получить полагающиеся им государственные или муниципальные преференции, что фактически приведет к ущемлению их прав.
На основании изложенного предлагаем пункт 2 части 1 статьи 30 законопроекта после слов «также копии документов» дополнить словами «, подтверждающих и (или)».
Частью 4 статьи 30 законопроекта предусмотрено, что «в случае, если решение о даче согласия на предоставление муниципальной преференции дано в соответствии с пунктом 4 части 3 настоящей статьи, заявитель обязан предоставить документы, подтверждающие соблюдение установленных ограничений, перечень которых устанавливается антимонопольным органом, в месячный срок с даты предоставления муниципальной преференции».
Обращаем внимание, что положения статьи 30 законопроекта регулируют вопросы предоставления как государственной, так и муниципальной преференции, что отражено и в пункте 4 части 3 статьи 30 законопроекта. В связи с этим предлагаем положения части 4 статьи 30 законопроекта доработать в части предоставления государственной преференции.
Частью 12 статьи 36 законопроекта предусмотрено, что «в рамках проведения проверки антимонопольный орган вправе проверять деятельность структурных подразделений проверяемого лица, в том числе филиалов и представительств».
Указанные положения дублируют предписания части 11 статьи 36 законопроекта. Данный подход противоречит требованиям части 4 статьи 29 Закона № 72-ΙНС, которой предусмотрено, что «недопустимо повторное изложение текста статьи (пункта) нормативного правового акта в других статьях (пунктах) этого же нормативного правового акта».
В связи с этим предлагаем часть 12 статьи 36 законопроекта исключить.
Частью 1 статьи 39 законопроекта предусмотрено следующее:
«Должностные лица антимонопольного органа, которые проводят проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проведения проверки документы и информацию. При проведении документарной проверки требование о предоставлении документов и информации направляется проверяемому лицу по почте с уведомлением о вручении либо вручается ему или его представителю под роспись. При проведении выездной проверки мотивированное требование о предоставлении документов и информации вручается проверяемому лицу или его представителю под роспись. Форма требования о предоставлении документов и информации утверждается антимонопольным органом».
Обращаем внимание, что предложением вторым части 1 статьи 39 законопроекта предусмотрено направление требования о предоставлении документов и информации. В свою очередь, предложением третьим предусмотрено направление мотивированного требования о предоставлении документов и информации. Соответственно, положения предложений второго и третьего части 1 статьи 39 законопроекта не в полной мере согласованы между собой, в связи с чем предлагаем предложение второе части 1 статьи 39 законопроекта после слов «документарной проверки» дополнить словом «мотивированное».
Абзацем вторым части 3 статьи 39 законопроекта предусмотрено, что «в течение двух рабочих дней с даты получения такого уведомления должностное лицо антимонопольного органа на основании этого уведомления, принимает мотивированное решение об установлении нового срока предоставления документов и информации или принимает мотивированное решение об отказе в продлении срока с указанием обоснования отказа. Копия принятого решения направляется проверяемому лицу любым доступным способом».
Следует акцентировать внимание на том, что рассматриваемым абзацем не установлено кем определяется порядок принятия мотивированного решения об установлении нового срока предоставления документов и информации или об отказе в продлении срока.
Так, частью 3 статьи 25.4 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что «в течение двух рабочих дней с даты получения такого уведомления должностное лицо антимонопольного органа на основании этого уведомления в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом, принимает мотивированное решение об установлении нового срока представления документов и информации или принимает мотивированное решение об отказе в продлении срока с указанием обоснования отказа».
На основании изложенного предлагаем положения абзаца второго части 3 статьи 39 законопроекта доработать.
Частью 1 статьи 42 законопроекта предусмотрено, что антимонопольный орган имеет право предоставлять рекомендации о прекращении действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин возникновения этих нарушений и условий, им способствующих, а в случае, если нарушение прекращено, – о принятии мер для устранения последствий этих нарушений. Часть 2 указанной статьи предусматривает обязательность рассмотрения рекомендаций органами или лицами, которым они предоставлены.
Следует отметить, что Закон № 135-ФЗ не предусматривает вышеуказанной возможности антимонопольного органа Российской Федерации. В свою очередь, полномочие по предоставлению рекомендаций предусмотрено Законом Украины от 11.01.2001 № 2210-III «О защите экономической конкуренции».
Учитывая данный факт, считаем целесообразным провести дополнительное обсуждение между заинтересованными органами государственной власти на предмет целесообразности наделения антимонопольного органа Донецкой Народной Республики указанным полномочием.
Частью 5 статьи 50 законопроекта установлено следующее:
«За принятие решения об осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю, уплачивается государственная пошлина в размерах и порядке, которые установлены законом о налогах и сборах».
В то же время в Донецкой Народной Республике отсутствует указанный закон, а особенности установления и уплаты тех или иных налоговых платежей предусмотрены Законом Донецкой Народной Республики от 25.12.2015 № 99-IHC «О налоговой системе». В связи с этим предлагаем положения части 5 статьи 50 законопроекта привести в соответствие с реалиями действующего законодательства Донецкой Народной Республики.
В части 10 статьи 50 законопроекта используется ссылка в виде конструкции «указанные в 6 настоящей статьи», которая не позволяет точно определить, какая именно структурная единица имеется в виду. В связи с этим предлагаем в части 10 статьи 50 законопроекта слова «указанные в 6» заменить словами «указанные в части 6».
Частью 6 статьи 66 законопроекта предусмотрено следующее предписание:
«В ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, органов исполнительной власти, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе физических лиц – предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Донецкой Народной Республики о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах».
В данной норме не указано полномочие антимонопольного органа запрашивать вышеуказанную информацию у органов местного самоуправления (их должностных лиц). Указанный пробел не позволит антимонопольному органу обеспечить комплексное рассмотрение заявления или материалов соответствующего дела.
В связи с этим предлагаем часть 6 статьи 66 законопроекта после слов «органов исполнительной власти, их должностных лиц,» дополнить конструкцией «органов местного самоуправления, их должностных лиц».
В части 3 статьи 77 законопроекта закреплена конструкция «республиканский бюджет». Стоит отметить, что в Конституции Донецкой Народной Республики для наименования государственного бюджета используется конструкция «Республиканский бюджет Донецкой Народной Республики».
С учетом изложенного предлагаем вышеуказанную конструкцию привести в соответствие с Конституцией Донецкой Народной Республики.
Частью 3 статьи 83 законопроекта предусмотрено, что «до создания органа исполнительной власти, реализующего государственную политику в сфере интеллектуальной собственности, функции такого органа, которые предусмотрены статьей 18 настоящего Закона, могут возлагаться на органы исполнительной власти, определенные Правительством Донецкой Народной Республики».
Акцентируем внимание на том, что при установлении в тексте законодательного акта государственно-властных полномочий органов государственной власти является недопустимым использование неоднозначных конструкций таких как «могут возлагаться». Кроме того, для эффективной регламентации данной сферы правоотношений целесообразно конкретно установить орган (либо органы) исполнительной власти, на который (либо которые) будут возложены вышеуказанные функции.
Проведенный анализ размера санкций составов административных правонарушений, предусмотренных законопроектом, позволяет прийти к выводу о том, что он аналогичен размеру санкций, предусмотренных в соответствующих статьях Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ.
В этой связи необходимо отметить, что данное обстоятельство может послужить предпосылкой для увеличения социальной напряженности в обществе, поскольку уровень материального обеспечения граждан Донецкой Народной Республики существенно отличается от Российской Федерации. Исходя из этого, санкции определенных административных правонарушений законопроекта предлагаем изложить с учетом уровня материального обеспечения граждан Донецкой Народной Республики на основании соответствующих методик.
Акцентируем внимание, что в пунктах 33, 35 и 55 части 2 статьи 84 законопроекта используется такой вид административного наказания как дисквалификация.
Следует отметить, что действующее законодательство об административных правонарушениях, равно как и предписания законопроекта, не предусматривают данный вид административного наказания, и, соответственно, не регламентирует порядок и особенности его применения. Следовательно, практическая реализация данных положений будет невозможна. Вследствие этого, предлагаем пункты 33, 35 и 55 части 2 статьи 84 законопроекта доработать.
Также обращаем внимание на то, что в Донецкой Народной Республике принят Закон Донецкой Народной Республики от 14.09.2018 № 244-IНС «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов». Так, согласно статье 3 данного Закона республиканским органом исполнительной власти, реализующим государственную политику в сфере юстиции, проводится антикоррупционная экспертиза проектов законов. По результатам рассмотрения, выявленные в проектах законов антикоррупционные факторы, отражаются в заключении, составляемом при проведении антикоррупционной экспертизы.
Таким образом, исходя из вышеуказанного предписания, считаем целесообразным направление проектов законов в республиканский орган исполнительной власти, реализующий государственную политику в сфере юстиции, для проведения антикоррупционной экспертизы.
На основании изложенного Верховный Суд Донецкой Народной Республики поддерживает представленный законопроект с учетом указанных замечаний и предложений.