В Верховном Суде Донецкой Народной Республики изучен проект закона Донецкой Народной Республики «Об оперативно-разыскной деятельности» (далее – законопроект).
В первую очередь необходимо указать на то, что положения законопроекта в целом аналогичны положениям проекта закона № 542-Д «Об оперативно-разыскной деятельности» (далее – проект № 542-Д), разработанного депутатом Народного Совета Донецкой Народной Республики Ковалем А.П., который был направлен в Верховный Суд Донецкой Народной Республики 23.07.2018 для предварительного рассмотрения, изучения, внесения предложений, замечаний и заключений. Отметим и то, что проект № 542-Д был отозван 31.07.2018. В связи с этим к рассматриваемому законопроекту имеется ряд замечаний, аналогичных замечаниям к проекту 542-Д.
Проведенный анализ законопроекта показал, что в целом его положения основаны на положениях Федерального закона Российской Федерации от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон № 144-ФЗ), однако также присутствуют положения, разработанные субъектом права законодательной инициативы самостоятельно.
Следует отметить тесную связь положений законопроекта и уголовно-процессуального законодательства. Так, уголовный процесс непосредственно связан с результатами оперативно-розыскной деятельности, что в свою очередь подтверждается и частью 1 статьи 12 законопроекта, в соответствии с которой «результаты оперативно-разыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-разыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, имущества, подлежащего конфискации, для принятия решений о достоверности представленных государственным или муниципальным служащим либо гражданином, претендующим на должность судьи, предусмотренных законом сведений». Указанные положения соответствуют части 1 статьи 11 Закон № 144-ФЗ.
Вместе с тем, в Российской Федерации данная мысль отражена и в пункте 36.1 части 1 статьи 5 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ, которым предусмотрено, что результаты оперативно-розыскной деятельности – сведения, полученные в соответствии с федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.
Таким образом, российский законодатель исходит из той логики, что оперативно-розыскная деятельность является одним из источников получения доказательств по уголовным делам, рассматриваемым судами, а также обеспечивает должное функционирование следствия и рассмотрения уголовных дел. Соответственно, согласованное применение уголовно-процессуального законодательства и законодательства об оперативно-розыскной деятельности обеспечивает успешное выполнение правоохранительной функции государства.
В то же время в Донецкой Народной Республике на данный момент Уголовно-процессуальный кодекс Донецкой Народной Республики отсутствует. Следует отметить, что Уголовно-процессуальный кодекс служит главным нормативным правовым актом в сфере уголовного судопроизводства и регулирует порядок его осуществления. Таким образом, отсутствие указанного нормативного правового акта при принятии законопроекта приведет к невозможности должным образом использовать результаты оперативно-розыскных мероприятий.
На основании изложенного можно прийти к выводу, что первоначально, до принятия данного законопроекта, в Донецкой Народной Республике должен быть принят Уголовно-процессуальный кодекс Донецкой Народной Республики, что позволит скоординировать деятельность всех полномочных органов в рассматриваемой сфере.
Кроме того, учитывая нижеизложенные недостатки законопроекта, можно прийти к выводу, что законопроект напрямую нарушает предписания части 1 статьи 1 Конституции Донецкой Народной Республики.
Так, абзацем вторым преамбулы законопроекта предусмотрено следующее:
«В целях защиты основ конституционного строя Донецкой Народной Республики, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, в соответствии с частью 2 статьи 48 Конституции Донецкой Народной Республики, настоящим Законом ограничиваются права граждан Донецкой Народной Республики, предусмотренные статьями 15-18, 20 Конституции Донецкой Народной Республики».
Следует акцентировать внимание на том, что Конституция Донецкой Народной Республики имеет высшую юридическую силу, следовательно, именно законы Донецкой Народной Республики должны соответствовать Основному закону, а не наоборот, что прослеживается в положениях абзаца второго преамбулы законопроекта.
В данном аспекте целесообразно также обратиться к законодательству Российской Федерации. В Конституции Российской Федерации (далее – Конституция РФ) также закреплены положения, аналогичные положениям части 2 статьи 48 Конституции Донецкой Народной Республики (часть 3 статьи 55 Конституции РФ).
Вместе с тем Конституция РФ содержит часть 2 статьи 55, которой предусмотрено, что «в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина».
Указанная в части 2 статьи 55 Конституции РФ императивная норма является одной из гарантий полноты прав и свобод. Из данной нормы следует и то, что права и свободы человека и гражданина, перечисленные в Конституции РФ или общепризнанные и в силу этого также находящиеся под защитой Конституции РФ представляют собой пределы, в рамках которых законодатель имеет право принимать законы.
Следует указать и на то, что абзацем первым части 2 статьи 8 законопроекта предусмотрено, что «проведение оперативно-разыскных мероприятий (включая получение компьютерной информации), которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании разрешения (санкции) прокурора». Частью 1 статьи 10 законопроекта установлено, что «Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-разыскных мероприятий осуществляется Генеральным прокурором Донецкой Народной Республики или его заместителем».
Аналогичные положения закреплены и в части 4 статьи 5, частях 3, 6, 10 статьи 8, частях 2, 4, 5, 6, 7 статьи 10, частях 3, 4 статьи 13, которыми предусмотрены полномочия Генерального прокурора Донецкой Народной Республики, его заместителя, прокуроров.
В то же время в законопроекте отсутствуют предписания, устанавливающие механизм обжалования постановлений Генерального прокурора Донецкой Народной Республики или его заместителя, прокуроров.
Отсутствие указанных положений умаляет права человека и гражданин, а также противоречит части 3 статьи 12, части 2 статьи 16, статье 18, части 2 статьи 32 Конституции Донецкой Народной Республики и положениям уголовно-процессуального законодательства.
Так Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ в части 1 статьи 125 устанавливает, что «постановления ... прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, могут быть обжалованы в районный суд по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления».
Отметим и то, что подобный порядок установлен и в Уголовно-процессуальном кодексе Украины от 28.12.1960 № 1001-V в редакции Постановления Совета Министров Донецкой Народной Республики от 31.05.2016 № 7-58 «О применении уголовно-процессуального законодательства на территории Донецкой Народной Республики в переходный период», действующем на территории Донецкой Народной Республики, абзацем вторым статьи 236 которого предусмотрено, что «действия прокурора могут быть обжалованы в суд».
В связи с этим в случае принятия законопроекта в редакции разработчика необходимо предусмотреть положения, закрепляющие возможность обжалования соответствующих постановлений Генерального прокурора Донецкой Народной Республики или его заместителя, прокуроров в судебном порядке.
Кроме вышеуказанного замечания, носящего общий характер, имеются также и постатейные замечания.
По тексту законопроекта используется конструкция «оперативно-разыскная деятельность». Следует отметить, что в действующем законодательстве Донецкой Народной Республики данный термин отсутствует. В то же время по тексту Закона Донецкой Народной Республики от 07.08.2015 № 85-IHC «О полиции» используется конструкция «оперативно-розыскная деятельность». В связи с тем, что полиция является одним из органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, наличие подобного несоответствия в применяемых терминах может негативно сказаться на практике применения норм законопроекта.
На основании изложенного предлагаем положения законопроекта в части использования понятия «оперативно-разыскная деятельность» доработать.
Статья 5 законопроекта в целом основана на положениях Закона № 144-ФЗ. В то же время разработчиком не были учтены положения частей 4-6 Закона № 144-ФЗ, которые регулируют вопросы, связанные с предоставлением лицу, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке (в возбуждении уголовного дела отказано либо уголовное дело прекращено в связи с отсутствием события преступления или в связи с отсутствием в деянии состава преступления) сведений о полученной о нем информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны, а также возможность обжалования отказа уполномоченного органа в суд.
Обращаем внимание на то, что отсутствие указанных положений не только идет в разрез с курсом гармонизации законодательства Донецкой Народной Республики с законодательством Российской Федерации, но и на практике может привести к злоупотреблению со стороны должностных лиц, имеющих право осуществлять оперативно-розыскные мероприятия, а также может привести к нарушению конституционных прав человека и гражданина.
С учетом изложенного предлагаем статью 5 законопроекта после части 3 дополнить частями 4-6 с последующим изменением нумерации следующего содержания:
«4. Лицо, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, то есть в отношении которого в возбуждении уголовного дела отказано либо уголовное дело прекращено в связи с отсутствием события преступления или в связи с отсутствием в деянии состава преступления, и которое располагает фактами проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий и полагает, что при этом были нарушены его права, вправе истребовать от органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведения о полученной о нем информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны. В случае, если будет отказано в предоставлении запрошенных сведений или если указанное лицо полагает, что сведения получены не в полном объеме, оно вправе обжаловать это в судебном порядке. В процессе рассмотрения дела в суде обязанность доказывать обоснованность отказа в предоставлении этому лицу сведений, в том числе в полном объеме, возлагается на соответствующий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность.
5. В целях обеспечения полноты и всесторонности рассмотрения дела орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, обязан предоставить судье по его требованию оперативно-служебные документы, содержащие информацию о сведениях, в предоставлении которых было отказано заявителю, за исключением сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе.
6. В случае признания необоснованным решения органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, об отказе в предоставлении необходимых сведений заявителю судья может обязать указанный орган предоставить заявителю сведения, предусмотренные частью 4 настоящей статьи».
Частью 3 статьи 5 законопроекта предусмотрено, что «лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий оперативно-разыскную деятельность или прокурору». Обращаем внимание, что в данной части не предусмотрен такой орган, в который лицо вправе обжаловать действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, как суд.
В связи с этим предлагаем в части 3 статьи 5 законопроекта слова «деятельность или прокурору» заменить словами «деятельность, прокурору или в суд».
Частью 6 статьи 6 законопроекта установлено, что «ввоз в Донецкую Народную Республику и вывоз за ее пределы специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, не уполномоченными на осуществление оперативно-разыскной деятельности физическими и юридическими лицами подлежат лицензированию в порядке, устанавливаемом Советом Министров Донецкой Народной Республики». Следует отметить, что Законом Донецкой Народной Республики от 27.02.2015 № 18-IНС «О лицензировании отдельных видов хозяйственной деятельности» (далее – Закон № 18-IНС) не предусмотрено лицензирование такого вида деятельности как ввоз в Донецкую Народную Республику и вывоз за ее пределы специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. В соответствии с частью 4 статьи 10 Закона № 18-IНС «введение лицензирования иных видов деятельности возможно только путем их внесения в предусмотренный настоящим Законом перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию». Соответственно, положения части 6 статьи 6 законопроекта не согласованы с Законом № 18-IНС.
С учетом указанного предлагаем положения части 6 статьи 6 законопроекта доработать.
Согласно абзацу первому части 3 статьи 7 законопроекта «органы, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность, при наличии запроса, направленного в соответствии с законодательством Донецкой Народной Республики в сфере противодействия коррупции, и другими нормативными правовыми актами в пределах своих полномочий проводят оперативно-разыскные мероприятия в целях добывания информации, необходимой для принятия решений…».
Исходя из анализа положений части 3 статьи 7 законопроекта, можно прийти к выводу о том, что данная часть направлена непосредственно на недопущение нарушений положений законодательства о противодействии коррупции. В свою очередь использование конструкции «и другими нормативными правовыми актами» предполагает возможность регулирования правоотношений в сфере противодействия коррупции нормативными правовыми актами из других сфер правоотношений, что является недопустимым. В связи с этим предлагаем из абзаца первого части 3 статьи 7 законопроекта слова «и другими нормативными правовыми актами» исключить.
Подпунктом «в» пункта 1 части 3 статьи 7 законопроекта предусмотрено, что «органы, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность, при наличии запроса, направленного в соответствии с законодательством Донецкой Народной Республики в сфере противодействия коррупции, и другими нормативными правовыми актами в пределах своих полномочий проводят оперативно-разыскные мероприятия в целях добывания информации, необходимой для принятия решений о достоверности и полноте сведений, представляемых в соответствии с законами Донецкой Народной Республики гражданами, претендующими на замещение должностей государственной службы».
Подпунктом «г» пункта 1 части 3 статьи 7 законопроекта закреплено аналогичное предписание в отношении должностей государственной гражданской службы.
Обращаем внимание, что согласно части 1 статьи 2 Закона Донецкой Народной Республики от 03.04.2015 № 32-IHC «О системе государственной службы Донецкой Народной Республики» система государственной службы включает в себя следующие виды государственной службы: государственная гражданская служба; военная служба; правоохранительная служба; государственная оперативно-спасательная служба. Соответственно, положения подпункта «в» пункта 1 части 3 статьи 7 законопроекта охватывают положения подпункта «г» пункта 1 части 3 данной статьи. В связи с этим предлагаем подпункт «г» пункта 1 части 3 статьи 7 законопроекта исключить.
Частью 5 статьи 8 законопроекта предусмотрено, что «в случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются в соответствии с настоящим Законом, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для использования в доказывании по уголовному делу. Дальнейший порядок их использования определяется уголовно-процессуальным законодательством». Положения данной части основаны на положениях части 5 статьи 8 Закона № 144-ФЗ, которой установлено следующее:
«В случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются в соответствии с настоящим Федеральным законом, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Дальнейший порядок их использования определяется уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации».
Российский законодатель использует конструкцию «для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств» в отличие от конструкции законопроекта «для использования в доказывании по уголовному дел». Поскольку фонограмма и бумажный носитель записи переговоров по своей сути являются вещественными доказательствами, представляется уместным использовать конструкцию российского законодателя, которая более точно отражает статус фонограммы и бумажного носителя записи переговоров. В связи с этим предлагаем в части 5 статьи 8 законопроекта слова «для использования в доказывании по уголовному дел» заменить словами «для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств».
Наименование статьи 9 «Особенности проведения оперативными подразделениями органов государственной безопасности оперативно-разыскных мероприятий в сфере осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» законопроекта не соответствует ее содержанию, поскольку в тексте статьи речь идет об оперативных подразделениях республиканского органа исполнительной власти, реализующего государственную политику в сфере государственной безопасности. С учетом изложенного предлагаем в наименовании статьи 9 законопроекта слова «органов государственной безопасности» заменить словами «республиканского органа исполнительной власти, реализующего государственную политику в сфере государственной безопасности».
Частью 1 статьи 14 законопроекта предусмотрено, что «на территории Донецкой Народной Республики право осуществлять оперативно-разыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям: 1) республиканского органа исполнительной власти, реализующего государственную политику в сфере внутренних дел; 2) республиканского органа исполнительной власти, реализующего государственную политику в сфере государственной безопасности».
Кроме того, в тексте законопроекта нарушены требования пунктов 11, 45 Правил юридико-технического оформления законопроектов, утверждённых Постановлением Народного Совета Донецкой Народной Республики от 19 февраля 2016 года № I-494П-НС. С учетом указанного предлагаем законопроект привести в соответствие с предписаниями указанного нормативного правового акта.
На основании изложенного Верховный Суд Донецкой Народной Республики предлагает доработать данный законопроект с учетом указанных замечаний и предложений.